Reforma tributaria de Bachelet

Por Eduardo Iribarra Sobarzo.

 Abogado Tributarista, Diplomado en Planificación Tributaria en la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile, alumno de Magíster en Tributación en la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile, estudios de Derecho Tributario y Derecho Procesal en la Universidade Federal do Rio Grande do Sul, RS, Brasil, socio del Instituto Chileno de Derecho Tributario, Presidente de la Fundación de Asistencia Tributaria Gratuita, Profesor de Derecho Tributario, y socio Estudio Irribarra & Cía.

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Ya se encuentra en tramitación y discusión en el Congreso, la Reforma Tributaria prometida por la Presidenta Michelle Bachelet.

Como es sabido, esta transformación impositiva apunta no sólo a aumentar la recaudación, sino también a “avanzar” en equidad tributaria, lo que no es otra cosa que apuntar a que quienes ganen más aporten en proporción a tales ganancias (técnicamente llamada de “equidad vertical”). Este último objetivo no es sólo una aspiración acorde con una sociedad justa y solidaria, sino que además es un deber del Estado garantizado en el artículo 19 N° 20 de la actual Constitución de la República.

Si bien la obtención de la recaudación esperada por el Gobierno mediante esta reforma no puede establecerse ex ante con absoluta certeza, sin embargo es posible visualizar hoy –de acuerdo a los cambios normativos contenidos en ley que se implementaría– si el prometido avance en equidad tributaria será una realidad, y si los derechos y garantías de los contribuyentes podrán verse afectados de alguna manera.

Es necesario reconocer, en primer lugar, que es muy difícil que un ordenamiento jurídico logre el ideal de que todos los contribuyentes tributen por sus rentas reales, motivo por el cual la reforma es realista al reconocer que sólo “avanzará” en equidad tributaria. El Proyecto de Ley en ciernes, al proveerle al Servicio de Impuestos Internos herramientas para alegar el abuso o la simulación, entre otros mecanismos de control y fiscalización, ciertamente cierra muchas brechas y espacios normativos que diversos contribuyentes bien asesorados utilizaron para evitar la tributación sobre sus rentas reales, sin que hubieren caído en ilicitud o evasión.

No obstante lo anterior, existe un razonable temor entre los contribuyentes de que las nuevas normas antielusivas consagren una no querida presunción de mala fe en contra de aquellos, e infringiendo el principio in dubio pro contribuyente, se sancionen ya no sólo los actos y contratos que impliquen ilícitos como abusos y simulaciones, sino también aquellos actos que –sin incurrir en tales ilícitos– resulten en un ahorro tributario, estos últimos absolutamente legítimos y aceptables.

En el mismo sentido, existe la preocupación de que las nuevas facultades otorgadas al SII para impugnar actos y contratos de los contribuyentes, así como las nuevas herramientas que facilitan el control y fiscalización, generen una práctica incontrolada y abusiva de parte del Estado.

Todo lo anterior ciertamente mengua la certeza jurídica, considerando por otro lado que finalmente serán los tribunales de justicia los que tendrán la última palabra sobre el alcance de tales normas y facultades, la cual como es sabido no se establecerá con efecto erga omnes, en vista de que en Chile las sentencias tienen efecto relativo, corriéndose el riesgo adicional de que tales entendimientos jurisprudenciales puedan ir variando con el tiempo, aumentando la incerteza.

A mi juicio, creo que entregar al SII la facultad de impugnar administrativamente determinados actos como abusivos o simulados no fue la correcta. En su lugar, y en concordancia con la presunción de inocencia, el debido proceso, y el cariz ilícito de los actos en comento, debió habérsele permitido a dicha Superioridad demandar al Juez Tributario la declaración de abuso o simulación. Y adicionalmente, implementar un sistema de defensa judicial gratuita en materia tributaria, dado que este servicio no es prestado actualmente por el Estado, lo cual deja en indefensión a miles de contribuyentes que no pueden contratar abogados con competencia y conocimiento especializado que sean capaces de equipararse con fuerza suficiente frente a un demandante poderoso como es el Estado.

Por otro lado, creo que el nuevo artículo 100 bis del Código Tributario, que sanciona a los asesores de los contribuyentes con el cien por ciento del impuesto que debió haberse pagado cuando se determine la simulación o el abuso, constituye una abierta infracción a diversos derechos y garantías constitucionales, fundamentalmente la libertad de trabajo de los profesionales que trabajan en asesoría tributaria. Aun cuando en la actual Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados existe preocupación por la constitucionalidad de esta norma, en el caso de ser ley, probablemente pueda ser cuestionada futuramente por el Tribunal Constitucional o en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Finalmente, y sin perjuicio de reconocer méritos loables en esta reforma y que se avanzará ciertamente en una mayor justicia tributaria, me gustaría manifestar mi preocupación por alguna de las siguientes situaciones que el Proyecto de Ley no consideró:

– En atención a la búsqueda de igualdad tributaria, y consideración a la incuestionable regresividad del IVA, debió haberse extendido la exención de este impuesto para determinados bienes y servicios básicos.

– Estuvo ausente la implementación de una exhaustiva auditoría y control del actual gasto público, y una evaluación sobre la pertinencia de continuar manteniendo ciertos gastos no necesarios o ineficaces.

– Al momento de la entrada en vigencia del sistema devengado (ejercicio comercial 2017), el FUT acumulado en las empresas a esa fecha sólo tributará con impuestos finales cuando existan retiros o remesas.

– Se incorpora una atribución del Servicio de Impuestos Internos para interpretar la normativa contable. Recordemos que de acuerdo a la IFRS PYMES de 2013, los Principios Contables Generalmente Aceptados (PCGA) quedaron derogadas en Chile a partir de ese año, teniendo plena aplicación las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF o IFRS), que se regula únicamente mediante el International Accounting Standards Board (IASB), siendo impropio que el SII pueda tener injerencia para regular o interpretar tales normas.

– Se sigue manteniendo la desigualdad en la tributación final entre rentas del trabajo (Impuesto de Segunda Categoría) e impuestos Global Complementario y Adicional, dado que sólo estos dos últimos impuestos tienen el crédito del Impuesto de Primera Categoría.

– Esta reforma afectará sin duda a muchas empresas de menor tamaño, principalmente las que no tienen capacidad de ahorro, y las que no utilizan activos fijos para realizar sus actividades, como sucede con las empresas de servicios. En este sentido, se generará una discriminación arbitraria entre empresas que generan una misma renta, pero que utilizan y no utilizan bienes del activo inmovilizado para realiza sus actividades.

– Debieron haberse reevaluado los actuales regímenes tributarios territoriales especiales, como la Ley Austral, Navarino, de Arica y Parinacota, Isla de Pascua, entre otras, en vista del abuso de algunos contribuyentes de establecer estatutariamente sus sedes en dichos lugares, para aprovechar tales beneficios, pero que en la práctica no benefician tales regiones, pues no llevan a cabo parte importante o fundamental de sus actividades.

– Estuvo ausente una reevaluación de los impuestos a la herencia e impuesto territorial.

– Finalmente, debió haberse implementado una nueva política colaborativa y orientadora del Servicio de Impuestos Internos para que cumpla no sólo una función de fiscalización y recaudación, sino también de orientación preventiva y educación sobre el correcto cumplimiento tributario, sobre todo para las pymes.