Por Benny Márquez.
Orcid=0000-0002-4038-4606 Abogado, Magíster en Ciencias Políticas, Máster en Derecho y Relaciones Internacionales, Magíster en Derecho Laboral, Dr. en Derecho y Relaciones Internacionales, Dr. en Ciencias de la Educación y Postdoctor en Investigación en la Universidad Bicentenaria de Aragua, Venezuela. [email protected]
Las realidades económicas, sociales y ambientales, están marcando un referente en las posibilidades productivas de algunos Estados Nacionales, que se están convirtiendo en periferias de mano de obra calificada, o no, de personas que se disponen a una movilidad humana internacional, tras la búsqueda de mejoras sustanciales en el contenido de los derechos económicos, sociales y profesionales que se derivan de las relaciones de trabajo, en las diversas formas de expresión de naturaleza jurídica que puedan considerarse.
Así, la realidad socio histórica que se convierte en la fuente material del derecho, justifica la creación de neodeterminismos jurídicos, tanto en el marco del ius cogens internacional del derecho de los tratados como en las propias calificaciones del derecho doméstico, con la finalidad de acentuar garantismos de justicia social, seguridad jurídica e inclusividad al débil económico representado en el trabajador, en la misma medida de disponer de un ius imperio que coloca límites a las potestades discrecionales del patrono, para impedir externalidades de derechos que puedan profundizar la indefensión de los mencionados sujetos laborales.
En ese sentido, conviene exponer a análisis hermenéutico el alcance semántico de la identidad de los trabajadores migrantes en los términos de los alcances esgrimidos por la Convención de las Naciones Unidas sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990), ratificada por Chile según el Decreto 84 en el 2005, a su vez por Venezuela acorde a la Ley aprobatoria (2014), la cual en su artículo 2 numeral1 fija: “Se entenderá por trabajador migratorio toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional”. Importante es examinar, a todo evento, los logismos que identifican los determinismos jurídicos de la sustentatividad normativa para comprender la eficacia formalista del alcance protectorio correspectivo.
Atendiendo a la máxima de que donde no discierne el legislador no debe hacer diferenciación el intérprete, es evidente que -en sentido estricto- se entiende por trabajador migrante quien vaya a realizar una actividad productiva, considerándose como condición sine quanon que ya existe una expectativa fundada de realizar un esfuerzo productivo, lo cual puede generarse al contar con un contrato de trabajo, una carta de invitación e, incluso, cualquier evidencia en la realidad que apuntale a que la persona va a realizar de forma efectiva tal esfuerzo, asumiendo el principio de primacía de las realidades sobre las formas.
En un segundo presupuesto, es flagrante que la sustantividad jurídica de la mencionada personería se asume cuando se encuentra el sujeto de trabajo realizando el esfuerzo, bien porque se encuentra presente el territorio del Estado nacional receptor o porque se deben considerar los presupuestos especiales de extra territorialidad, para que el fuero jurídico protector se mantenga y no se dé lugar a una excepcionalidad en el invocamiento de la integración de ser el caso del ordenamiento jurídico positivo interno y del ius cogens complementario, que asume el derecho internacional del trabajo.
Al referirse al hecho de que haya realizado una actividad laboral, es evidente que puede ocurrir el caso en el cual un trabajador por renuncia o despedido autorizado por ley, finalizada la prestación de su esfuerzo en la actividad respectiva, tenga pendiente la acción de reclamación de la satisfacción de sus derechos económicos, sociales o de orden profesional y se haya movilizado a otro Estado, supuesto en el cual aún persistiría el ejercicio del derecho en el fuero normativo y jurisdiccional en el cual se dio la prestación del trabajo migrante.
Es importante reconocer que la realidad de los trabajadores migrantes se encuentra dentro de la consideración de la cuestión social, siendo menester considerar según Hernández, (2015), que, en efecto, la migración generalmente evidencia diversidades desde la connotación sociológica, política, económica y jurídica. No obstante, se debe promover la defensa de los derechos fundamentales de los migrantes, lo cual se soporta de los principios cardinales provistos por la comunidad internacional.
En los términos abordados, el trabajo migrante se apoya de ejes programáticos transversales. En primer orden, se asume una condición socio-humana, la necesidad de una movilidad personal internacional tras búsqueda de mejores oportunidades, lo cual exige masificar contenidos de una justicia social más tangible que permita generar inclusividad, superándose cualquier discriminación entre nacionales y extranjero, con derechos sociales de mayor contenido garantista.
Desde lo político, urge fomentar una política normativa e institucional amplia, que cree simetrías entre los trabajadores nacionales y extranjeros, atendiendo a la comprobación de la capacidad productiva como determinante, acompañado esto de una fuerza jurisdiccional administrativa y judicial garantista de medidas de inclusión manifiesta como de superación recurrente de asimetrías en formas de tratamiento.
En el orden económico, es menester considerar una revisión de las variables económicas relacionadas con los procesos productivos, con miras de que se incorporen ventajas favorables para la clase trabajadora, con un equilibrio entre valor de salario promedio y cesta básica, que garantice una vida digna como decorosa a la clase trabajadora en su conjunto.
Por lo jurídico, se necesita la eficacia material más recurrente del constitucionalismo social, que le genere más inclusividad, progresividad y justicia social a los trabajadores migrantes, sin desigualdades pronunciadas respecto de los trabajadores nacionales, realidades éstas que deben diseminarse en el complemento del ordenamiento jurídico positivo o consuetudinario guardando congruencia con las máximas teleologías del ius cogens de un derecho internacional del trabajo más progresivo en el garantismo pleno de derechos posibles.
Al respecto del paradigma protectorio del trabajador migrante, se pronuncian Oceguera y Aguilar (2020) reconociendo que se debe destacar que se cuentan con diversos ordenamientos legales, que custodian al admitir resguardo a los trabajadores con autonomía de su nacionalidad o condición migratoria. Todos destacan en que los mismos deben contar con idénticos derechos humanos que los ciudadanos del país de admisión.
Desde el punto de vista de la técnica jurídica, se genera un criterio racional que apuntala a un principio de igualdad socio-jurídica entre el trabajador nacional y el migrante, al considerar que la naturaleza de la relación y realidad socio productiva debe asociarse a un factor objetivo de competencia, habilidades, capacidades y destrezas, que van a permitir fortalecer un paradigma de inclusión que favorece a los que demuestren mayor idoneidad en la vida productiva, siendo una especie de justicia distributiva.
Es evidente, la calificación del esfuerzo va a suponer de manera cardinal lo determinante para establecer la tangibilidad evolutiva en los derechos económicos, sociales y profesionales, de manera que se disponga el principio de igual trabajo por idéntico salario, estableciéndose por justicia una retribución complementaria a quienes demuestren mayor capacidad de esfuerzo, lo cual contribuya de estímulo y motivación para generar optimidad al hecho productivo, prescindiendo de consideraciones de nacionalidad.
Para concluir, se hace conveniente referir a la sustentabilidad filosófica científica que debe soportar la producción de derecho doméstico y la tangibilidad del ius cogens internacional correspectivo. Para Gómez (2021), se debe admitir la protección de la dignidad humana, que soporta axiomas constitucionales y asume toda su prospectiva de modificación y adecuación en la oportunidad que se asume, se comprende, se entiende y se le asigna un rango institucional y de inicio al fomento de la persona humana en recientes consideraciones culturales, sociales y políticas que permitan su desarrollo en dignidad.
El estado de arte, ciencia y filosofía que debe caracterizar a los constitucionalismos modernos debe considerar el humanismo social y la movilidad humana como una realidad socio histórica, que justifica la resignificación de los determinismos jurídicos en el derecho moderno con una construcción axiológica y teleológica más amplia, que cierre las brechas de desigualdades entre los trabajadores migrantes y los nacionales, generando equivalencia en los atributos de los derechos económicos, sociales y profesionales correspectivos.
Es necesario, que el epicentro de las calificaciones de las certidumbres normativas preste mayor atención a las capacidades racionales, objetivas, evidenciales y comprobables del trabajador, que a su propia nacionalidad, de manera que ese umbral de humanismo social sea el que referencie las bases cardinales de justicia social, progresividad o tangibilidad evolutiva, al punto de garantizar igual productiva por trabajo y salario con compensaciones como consecuencia objetiva de un esfuerzo de mayor impacto.
El derecho contemporáneo requiere afianzar sus fundamentos axiológicos, teleológicos e idealistas de calificación jurídica ante la inminente realidad socio histórica del trabajo migrante, incluso de las formas atípicas que el ciber espacio y las tecnologías emergentes pasan a representar. Esto, con el fin de que puedan generarse construcciones de certidumbres de derecho con mayor amplitud, que amparen en sus supuestos estas realidades, evitándose anomias, exclusiones, discriminaciones o desviaciones de derecho que puedan acentuar la debilidad económica del trabajador en supuestos que históricamente deben ser atendidos y corregidos.
Referencias bibliográficas
Decreto 84 (2005) Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990), promulgada el 12 de abril de 2005, publicada 08 de junio de 2005.
Ley Aprobatoria de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990) (2014) Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria número 40405 del 6 de mayo de 2014.
Gómez, I. (2021). Inmigración laboral y dignidad. Universitat Jaume I. Escola de Doctorat. España.
Hernández, C. (2015). Derechos fundamentales y migración internacional. Tesis. Universidad de Castilla-La Mancha.
Naciones Unidas (1990) Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares. New York: Asamblea General en su resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990
Oceguera, A y Aguilar, K. (2020). El trabajador migrante en situación irregular: marco normativo y políticas públicas. México: Rev. IUS vol.14 no.45 Puebla ene./jun. 2020 Epub 16-Sep-2020
