Últimas noticias

Neuroderechos, ¿regulación ex-ante o control ex-post?

Por Francesca Rodríguez Spinelli.

Abogada, LL.M. en Derecho Internacional por la Universidad de Chile y la Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg. Actualmente candidata al LL.M. en Derecho Europeo y Transnacional de la Propiedad Intelectual y Tecnologías de la Información, de la Georg-August-Universität Göttingen.

Hace unos días me invitaron a escribir sobre neuroderechos, un tema que ha trascendido el debate académico iniciado por Marcello Ienca y Roberto Andorno en 2017, amplificado en paralelo por Rafael Yuste y The Mornigside Group, y que ya ha derivado en documentos de trabajo y guías publicadas por la OCDE, la OEA y UNESCO, para instalarse con fuerza en la agenda legislativa de Chile.

Este momentum que viven los neuroderechos llevó a la rápida tramitación de la enmienda constitucional (Ley 21.383, D.O. 25-10-2021) que modificó el artículo 19.1 del actual texto de la Constitución Política de Chile, consagrando así dentro de la garantía del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas, una especial salvaguarda de sus datos cerebrales frente a los avances científicos y tecnológicos.

Tal enmienda ordenó también la dictación de una ley que defina y delimite las condiciones bajo las cuales tendría lugar el tratamiento de los datos cerebrales, y es así como el proyecto de ley de neuroprotección (Boletín 13828-19) —introducido por los Senadores de la Comisión de Desafíos del Futuro en octubre de 2020, junto a la propuesta de enmienda constitucional—, ha mutado desde su versión original y aún se discute en la Cámara de Diputados, con urgencia simple desde inicios de 2022.

Inicialmente muy alineado con la iniciativa liderada por Rafael Yuste y la NeuroRights Foundation, el proyecto de ley sobre neuroprotección contemplaba cinco “nuevos” derechos humanos: derecho a la identidad personal, derecho al libre albedrío, derecho a la privacidad mental, derecho al acceso equitativo a la aumentación cognitiva, y derecho a la protección contra sesgos algorítmicos. A este tenor, la propuesta entregaba definiciones sobre las neurotecnologías, las interfaces cerebro-computador y los datos neuronales.

La versión actual del proyecto se concentra en los conceptos de datos neuronales y neurotecnologías, profundizando en aquéllas con fines terapéuticos o médicos y en la obligación de reversibilidad en la instalación y operación de neurotecnologías, incorporándose sanciones penales para el uso subrepticio de neurotecnologías que conlleven la alteración de la voluntad, un despliegue de conductas violentas o la comisión de un delito. 

Además, la iniciativa legal establece que, para su comercialización en Chile, las neurotecnologías deberán contar previamente con la autorización del Instituto de Salud Pública, organismo que también quedaría facultado para fundadamente restringir o prohibir su uso. En el actual texto del proyecto se suma la responsabilidad civil de los productores, proveedores y administradores de neurotecnologías por los daños causados ​​a los consumidores, según sea su grado de participación en el daño.

De igual forma, la propuesta normativa muestra un esfuerzo por vincularse con otras leyes vigentes y proyectos de ley en discusión parlamentaria, como el relativo a la protección de datos personales (Boletín 11144-07, refundido con 11092-07) —que ha tenido avances en los últimos días—, al avalar que los datos neuronales serán tratados como datos personales de carácter sensible.

Asimismo, en la redacción más reciente del proyecto de ley de neuroprotección, se refuerza que las neurotecnologías con fines terapéuticos deben cumplir con los requisitos del consentimiento informado, en concordancia con la Ley N° 20.584 sobre los derechos y deberes de las personas en relación con su atención en salud —lo que puede ser complejo en ciertas neuropatías, por el nivel de discernimiento que se asume al hablar de consentimiento—, y que las neurotecnologías para la investigación científica en humanos requerirán igualmente del consentimiento previo, expreso, libre e informado de quienes participan en esas investigaciones, o en su defecto, de quienes jurídicamente suplan su voluntad, de conformidad con la Ley N° 20.120 en la materia.

Con todo, la discusión sobre neuroderechos en Chile oscila entre quienes, por un lado, argumentan que legislar al respecto sería prematuro y redundante frente a esas mismas normas con las que el proyecto de ley busca articularse, creando más bien una atmósfera de irracionalidad legislativa que además contribuye a la inflación de derechos, en contextos todavía hipotéticos e incluso especulativos. Y, por el otro lado, a los que sí apuestan por los neuroderechos como una herramienta para actualizar y ampliar tanto el contenido como el alcance de los derechos humanos, para acoger así el concepto de libertad cognitiva y  acoplar las nociones de privacidad e integridad mental con el avance de las neurotecnologías, especialmente las no terapéuticas, en vista de su potencial escalabilidad a productos de consumo masivo que viabilicen el neurohacking y la explotación ilegítima de los datos cerebrales.

En concreto, el debate nos pone frente al típico dilema de si regular ex-ante o controlar ex-post, y de cómo hacerlo en cualquiera de los dos escenarios —si acaso hubiera una bala de plata para aquello—, lo que nunca ha sido sencillo de ponderar en pleno desarrollo tecnológico y exploración de los mercados comprometidos. Sin embargo, en tiempos donde la auto gobernanza de las Big Tech ha demostrado ser opaca e ineficaz, en donde hemos llegado mal y tarde a su regulación, hablamos de incrustar derechos humanos en el diseño de las tecnologías, y predicamos con poner a las personas en el centro de la transformación digital, pocas veces escuchando opiniones sobre las normas que se supone regularán nuestras conductas (todavía puede participar en la encuesta sobre neuroderechos en https://docs.google.com/forms/d/e/1FAIpQLSdJhcax_5NZfLYRIuV30IA4rCY9dvoZMrCKEVhZNNmTLOpOiA/viewform); es sin duda valioso reflexionar sobre estos temas justamente ahora que en Chile se escribe una nueva Constitución y, quizás emulando al propio cerebro, aprendiendo de experiencias regulatorias pasadas para adaptarnos, mejorar nuestras predicciones, puntualidad y resiliencia en el ejercicio de la labor legislativa y su impulso desde la sociedad a la que sirve.

Si bien es cierto que el proyecto de ley es perfectible en varios aspectos y que el caso de Chile es peculiar, pues parece poco intuitivo legislar sobre neuroprotección sin antes asegurar una adecuada protección de los datos personales en sí, más aún cuando la pandemia del COVID-19 nos puso frente a su vital importancia y vulnerabilidad; también es cierto y rescatable el grado de plasticidad jurídica que estamos ejercitando para revitalizar las leyes existentes y crear puentes sinápticos entre ellas, pues esto fortalece los mecanismos de observancia y, en definitiva, la infraestructura jurídica del país en materia de derechos humanos.