Texto: Christian Vidal Beros
Imágenes: Andrés Cabezas, para LWYR.
Hace muchos años que en LWYR queríamos dedicar el mes de junio a aquellos abogados y abogadas que han luchado en contra de la discriminación del colectivo LGTBI. Muchos de ellos incluso han vivido en primera persona los prejuicios de la sociedad y el anacronismo de las normas.
Este mes de junio de 2021 nos encuentra más “orgullosos” que nunca: Karen Atala Riffo, mujer, madre, abogada y jueza de la República, habla en exclusiva para LWYR.
– A casi 20 años de los hechos que dieron inicio al caso que posteriormente se llevó a la CIDH, ¿cree que hizo lo correcto? ¿Hay algo que haría de otra forma o algo que se arrepiente de haber hecho?
– Difícil pregunta.
Siento que hice lo correcto. Y lo volvería a hacer.
Uno como persona siempre mira en retrospectiva y piensa “pude haber hecho esto y tal vez no hubiera pasado esto otro”, pero en el momento en que se toman las decisiones puedo decir que fueron las idóneas dentro del contexto, de lo que estaba viviendo, o sino como dicen “quien adivino fuera, nunca perdiera”.
La decisión que tomé de explicitar mi orientación sexual y vivir con mi pareja fue lo que estimé era lo correcto. No me hubiera imaginado -ni me imagino- una vida de mentiras, de ocultar quien eres, de tener una doble vida. Sobre todo que, como jueza, una busca la verdad, lo correcto.
Sobre de lo que sí me arrepiento fue el haber sido ingenua en pensar que legalmente no había cometido nada malo que me privase la tuición de mis hijas, pero no dimensioné que las normas legales se interpretan y, en eso, hay mandatos culturales que son implícitos como el patriarcado, el machismo normativo, donde se valida una expresión cultural y social que se acepta por lo mayoritario como el deber ser. En mi caso se validó el prejuicio y se me vio con estigma, al asimilar el lesbianismo como mala madre.
– Luego del fallo de la CIDH, ¿considera que hubo algún cambio en el ambiente judicial para tratar (y fallar) con otra mirada los casos con temática LGTBI?
– Siento que en estos 17 años ha habido grandes cambios. La sentencia señala que no hay un solo modelo de familia que proteja la Convención Americana (refiriéndose a la heterosexual y matrimonial), sino que se protegen a diversos tipos de familias. Por otro lado, que el interés superior del niño no es un ideal al cual aspirar, si no que se da en el caso concreto y en el entorno de cada niño o niña y, lo más importante, que no puede ser usado el supuesto interés superior del menor, para que los sentenciadores vehiculen sus prejuicios y estereotipos negativos en miras de un ideal valórico que se estima como el correcto.
Además, señala que las leyes y normas no deben interpretarse de manera contraria a los Derechos Humanos contenidos en la Convención y en la interpretación que hace la Corte Interamericana. Esto ha significado a nivel jurisprudencial que los jueces actuales, ante vacíos legales, hagan una interpretación conforme y armonicen las leyes nacionales con los DDHH. Eso ha permitido que jueces de Familia reconozcan la doble filiación maternal de hijos nacidos por Técnicas de Fertilización Asistida en Humanos (TFAH) en parejas de lesbianas, aunque la ley dura no contemple este hecho.
Te cuento desde mi experiencia, cuando era jueza de Letras y tenía jurisdicción de Menores (antes de los Juzgados de Familia), al dictarse sentencias, se hacían las citas legales y se mencionaba como frase sacramental “y la Convención de los Derechos del Niño…” pero era meramente enunciativo, no había un análisis del derecho internacional de los DDHH. Este tipo de interpretación jurídica empezó a pegar fuerte en la judicatura, yo diría que a finales de los 2000 o principios de la década pasada. Ayudó la reforma a la Constitución del 2005.
Además, el Estado chileno, representado en la época del juicio internacional que fue en el 2011, por Sebastián Piñera, señaló como defensa que estaba comprometido con aprobar la ley antidiscriminación que llevaba como 8 años de tramitación en el Congreso. Bueno, la condena salió el 24 de febrero de 2012, el Presidente Piñera dio suma urgencia a dicho proyecto de ley en marzo y en abril se logró su aprobación en el Congreso. Luego en el 2015 se aprobó la Ley de Unión Civil y en el 2017 la Ley de Identidad Trans. Es decir, en menos de una década hay 3 leyes que regulan a la Comunidad LGTBIQ+, aunque aún nos faltan muchas más para lograr nuestro pleno reconocimiento jurídico: Matrimonio, filiación y adopción.
– ¿Cuáles considera que son las principales barreras para una familia homoparental en Chile?
– La omisión legal. Es terrible decir que no se contempla tu vida, tu familia en la Ley. No es que la ley sea mala, es que no existe la ley. Es decir, eres invisible para el Estado.
La sociedad es más abierta para las parejas del mismo sexo y sus familias. La última encuesta Cadem, por ejemplo, refleja que un 74% está a favor del matrimonio igualitario y un 61 % a favor que las parejas del mismo sexo adopten hijos. Por otra parte, nuestras familias constituidas por parejas de lesbianas, muchas ya tienen hijos por Técnicas de Fertilización Humana Asistida, esos niños y niñas existen y viven con absoluta desprotección legal respecto de la madre no gestante, quedando en el limbo jurídico. Siempre lo digo, son los nuevos “huachos” del siglo XXI.
Ni hablar de la parentalidad gay, la maternidad subrogada constituye trabas enormes a dichos padres, quienes sufren más discriminación, por cuanto la madre gestante es la considerada legalmente para todos los efectos jurídicos. La invisibilización del co-padre o co-madre es total.
Entonces, si el Poder Legislativo te falla, el Ejecutivo también y esos hijos necesitan certeza jurídica en sus derechos y deberes. ¿A quien recurrir? Al Poder Judicial, el cual no puede desatender el llamado a resolver ese vacío legal por el principio de inexcusabilidad. No digamos que los jueces y juezas estén legislando, simplemente están armonizando las normas y leyes existentes, y sus vacíos legales con los Derechos Humanos de los tratados internacionales vigentes. Es una técnica de interpretación jurídica integradora. Se trae el bloque de DDHH y se integra ante nuestros vacíos legales.
Pero eso no soluciona el problema a nivel nacional. No todas las parejas del mismo sexo tienen recursos para hacer un proceso judicial, ni todos los jueces son de esta línea interpretativa, que es bastante revolucionaria en nuestro sistema jurídico.
Ahora, ¿por qué no se avanza en dictarse los proyectos de leyes que se han presentado? En este momento está en tramitación el proyecto de ley de matrimonio igualitario, que presentó doña Michelle Bachelet en su último año de gobierno. Fue trabajado por el Departamento de Derechos Privados de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y Fundación Iguales. Ojalá que se apruebe sin modificaciones y en el menor plazo posible: Los mismos derechos y con los mismos nombres. Este es un proyecto integral, contempla además la filiación. Lleva 5 años de tramitación. ¡¡¡5 años en la vida de una niña o de un niño!!!
Además, organizaciones lésbicas presentaron otro proyecto sobre derechos filiativos. ¿Falta voluntad política? ¿Priman ideologías religiosas? ¿Priman prejuicios hacia las parejas del mismo sexo? No me atrevo a dar una respuesta. Sólo sé que si un 70% aprueba matrimonio igualitario y 61% adopción, ¿por qué no se da solución jurídica a nuestras familias con aprobarse esas leyes? No se ve un avance real en su tramitación por parte de los parlamentarios. Y ahora, con la última Cuenta Pública dada por el presidente Sebastián Piñera en que señaló que va a impulsar dicho proyecto de ley dándole la urgencia del caso.
– ¿Considera suficientes las políticas públicas de igualdad existentes en Chile?
– No. En el caso por discriminación que llevé ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos se condenó al Estado de Chile por graves violaciones a mis derechos y los de mis hijas. La condena dice que Chile debe hacer capacitaciones permanentes a sus funcionarios públicos, Poder Judicial incluido, en materias de Diversidad Sexual e Identidad de Género, con miras a superar los prejuicios y estereotipos negativos hacia nuestra Comunidad y lograr, de esta forma, el cambio cultural que nos permita construir una sociedad inclusiva y respetuosa del otro diverso. En febrero del 2022 se cumplirán 10 años de esta condena y en esta década ¿se ha visto una campaña sostenida en el tiempo? ¿en los medios? ¿en algún servicio público? No.
Mientras no se eduque y sensibilice a los servidores públicos en que las personas de la diversidad sexual somos personas dignas, que merecemos respeto, igualdad de trato, que no nos maten ni nos agredan, ya sea físicamente o legalmente, puedo decirte que NO hay política de igualdad.
– Desde su activa participación en la sociedad civil a través de Fundación Iguales, que busca apoyo y visibilización de los derechos LGTBI, ¿qué espera para dicho colectivo en una nueva Constitución?
– Siempre he sido de la idea que una Constitución debe tener mínimos. Las Constituciones que hacen grandes declaraciones de principios y pretenden regular todo, no sirven. Así lo ha demostrado la historia y el derecho comparado.
En la nueva Constitución esperaría que se mantenga la consagración del principio de la Igualdad ante la ley, con el acento en la dignidad de la persona humana, se de jerarquía clara a los tratados internacionales de DDHH y, por supuesto, el deber del Estado de proteger a las familias, así en plural. Una Igualdad real en el acceso a los derechos: a la salud, a la educación, a la vivienda, a los servicios estatales, sin discriminación por ser LGTBIQ+.
