Por Jorge Jorquera Márquez.
Abogado por la Universidad Andrés Bello. Diplomado en Reforma Procesal Penal por la Pontificia Universidad Católica de Chile y actualmente cursando Magíster en Sistema Penal por la Universidad Central de Chile.
A raíz del mes del orgullo de la comunidad LGBTQI+, es que decidimos aventurarnos a escribir sobre una materia que no tiene regulación particular en nuestro país y está relacionada con la sanción a aquella persona portadora de cualquier Enfermedad de Transmisión Sexual (ETS) que infecte a otra con dolo o, al menos, con mera imprudencia y conocimiento tanto de la enfermedad como de las formas de contagio de ella. Cabe hacer presente que esta sanción no solo la miraremos desde el punto de vista civil, en el sentido de resarcir los daños causados, sino en particular desde el punto de vista penal.
Si bien existe una multiplicidad de ETS, nos centraremos en particular por aquel virus que ha cobrado la vida de más de 33 millones de personas desde el primer reporte de existencia de dicha enfermedad el día 1 de diciembre de 1981: VIH/SIDA. Debemos recordar que tanto el VIH como el SIDA son dos enfermedades distintas, pero que la primera es la antesala para contraer el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida.
La gran mayoría de personas infectadas con el VIH/SIDA son pertenecientes al mundo LGBTIQ+, a pesar de que todas las ETS son enfermedades transversales, que no distinguen preferencia sexual, color, raza, género o estrato social. A nivel latinoamericano, cerca del 40% de infectados es producto de la relación sexual de un hombre con otro hombre. Aterrizando esta realidad a nuestro país, actualmente existen 74.000 personas que viven con VIH/SIDA, de los cuales 61.000 son varones.
Actualmente, en nuestro Código Penal no está tipificada la infección de alguna ETS, aunque si podemos mencionar algunos artículos dentro del título “de los crímenes y simples delitos contra la salud pública” del indicado Código. Por ejemplo, en el artículo 316 el verbo rector es el que disemina gérmenes, vale decir, aquella persona que propague el virus a través del aire. La transmisión del VIH/SIDA es mediante las relaciones sexuales sin preservativo, o bien de manera sanguínea al compartir jeringas, agujas o cualquier elemento cortante o de manera vertical en que la madre transmite el virus al hijo en el embarazo o en la lactancia. Por lo anterior, no es aplicable la figura penal del artículo 316, dado que el contagio no se produce por el aire como lo exige la norma.
Luego, el artículo 317 del mismo Código nos habla que si dicha enfermedad es de carácter grave o provoca la muerte, aumentará la pena en uno o dos grados de la establecida para el delito del artículo 316. No existe duda alguna que el VIH/SIDA puede provocar la muerte o generar consecuencias graves en el organismo. Sin embargo, el artículo en referencia es aplicable solo para el verbo rector diseminar, es decir, propagar por vía área. Una vez más, no podemos incluir el contagio para esta figura penal.
A su turno, el contagio podría ser punible aplicando el delito de lesiones contenido en los artículos 397 y siguientes del Código Penal, toda vez que dicho virus provoca daños en la persona de manera indiscutida.
El problema con el verbo rector del articulado anterior es que hace referencia a herir, golpear o maltratar de obra, lo que no sería aplicable al caso en comento, por cuanto ya describimos anteriormente la forma en que se transmite el virus. Así y todo, en doctrina, se cataloga este tipo de delito como delito de resultado y, dado que existen personas que no manifiestan en mucho tiempo posterior al contagio algún síntoma, tampoco estaríamos dentro de esta figura penal.
En doctrina se ha hecho cargo de esta materia el profesor Garrido Montt indicando que el contagio venéreo estaría dentro del tipo penal del artículo 399, el que es una figura residual del delito de lesiones, toda vez que dicho artículo “comprende también a aquellas en que consistan en ingerir sustancias nocivas y aun el contagio de enfermedades de carácter doloso (contagio venéreo entre otros)”.[1] No adherimos a este postulado no solo porque, como dijimos, las consecuencias de contraer el virus no siempre se manifiesta en un tiempo próximo, sino también porque la sanción del artículo 399 guarda directa relación con la lesión provocada, a tal punto que la sanción en este caso es solo de 61 días a 540 días de presidio menor en su grado mínimo o multa de 11 a 20 Unidades Tributarias Mensuales. Adscribir a este último punto es afirmar que el VIH/SIDA provoca lesiones de carácter menos graves lo que, en la práctica, no es efectivo.
Si bien existe regulación de esta materia en el Código Sanitario y en un reglamento que data del año 2005 del Ministerio de Salud (Decreto N° 206), creemos que solo sería aplicable la figura contenida en el actualmente comentado artículo 318 del Código Penal, toda vez que dicho artículo, al cual se le considera en alguna medida como una ley penal en blanco, deja la descripción penal en los reglamentos de higiene o salubridad. A pesar de que falta el elemento político en el sentido que esta enfermedad sea catalogada como epidemia, la verdad es que no vemos otra herramienta político criminal actualmente para satisfacer la necesidad de castigar de manera punible aquella persona que realiza un contagio de manera consciente, o al menos de manera imprudente.
Finalmente, de manera jurisprudencial, solo existen casos de acciones civiles por responsabilidad extracontractual. Por ejemplo, causa 1580-2009 del 1° Juzgado de Letras de Curicó o causa C-11413-2004 del 19° Juzgado Civil de Santiago. El primero fue rechazado por no haberse acreditado el vínculo de causalidad, mientras que la segunda causa fue rechazada por cuanto versaba sobre obligaciones y deberes matrimoniales.
Existió la voluntad política de tipificar lo que hemos tratado en esta opinión a través de un proyecto de ley que crearía el artículo 398 bis en el Código Penal. Sin embargo, el proyecto duerme en la Comisión de Constitución desde el año 2018.
Para nadie es un secreto que contraer una enfermedad tan estigmatizada como el VIH/SIDA genera un aislamiento social en un primer momento sobre la persona contagiada, basta con percatarse que las cifras existentes son estimaciones y no número empíricos. Creemos que se necesita una respuesta como política pública sobre esta materia la que no solo debe basarse en campañas de prevención sino también en el reproche penal sobre la conducta acá tratada.
[1] GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal, parte especial, Tomo III. Editorial Jurídica de Chile. Cuarta Edición, año 2010, p. 169.
