Por Hipólito Zañartu.
Es experto y encabeza el área de Derecho Regulatorio de SLBZ Abogados con amplia experiencia en temas mineros, de aguas, eléctricos y administrativos. Por casi veinte años fue abogado, fiscal y gerente legal en Compañía Minera Cerro Negro S.A., Anaconda Chile, Antofagasta Minerals S.A., Ferrocarril de Antofagasta a Bolivia (FCAB) y Aguas de Antofagasta S.A. En el plano académico, es profesor de pregrado en la Universidad Católica de Chile, Universidad Gabriela Mistral y Universidad San Sebastián; y profesor titular en derecho civil, minero y de aguas. Adicionalmente, imparte cursos de post grado (Magister) en la Universidad Finis Terrae y Universidad de Atacama. Además, se desempeña como Árbitro del Centro Nacional de Arbitrajes.
Por Camila Pozo.
Es abogado titulada con distinción máxima de la Universidad de Los Andes con mención en Derecho Ambiental. Además, cuenta con un Diplomando en Derecho de Recursos Naturales con mención en Derecho de Aguas de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Enfoca su práctica en litigios y arbitrajes complejos, relacionados a temas civiles, comerciales y regulatorios. Se desempeña como actuaria del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago.
La Ley N°21.435, publicada en el Diario Oficial de fecha 6 de abril de 2022, introduce diversas modificaciones al Código de Aguas (DFL N° 1.122, de 1981), dentro de las cuales cabe destacar su artículo 1° número 20 que incorpora un nuevo artículo 56 bis al citado Código.
Este nuevo artículo 56 bis dispone, en su inciso primero, lo siguiente:
“Artículo 56 bis.- Las aguas halladas por los concesionarios mineros en labores de exploración y de explotación minera podrán ser utilizadas por éstos, en la medida que sean necesarias para las faenas de explotación y sean informadas para su registro a la Dirección General de Aguas, dentro de noventa días corridos desde su hallazgo. Deberán indicar su ubicación y volumen por unidad de tiempo y las actividades que justifican dicha necesidad. En caso de haber aguas sobrantes, igualmente deberán ser informadas. El uso y goce de estas aguas se extinguirá por el cierre de la faena minera, por la caducidad o extinción de la concesión minera, porque dejen de ser necesarias para esa faena o porque se destinen a un uso distinto” (el destacado es nuestro).
Al respecto, vale recordar que el Código de Minería (contenido en la Ley N°18.248, de 1983) ya trataba esta materia, conocida como las “aguas del minero”. En concreto, en su artículo 110 señala lo siguiente:
“El titular de concesión minera tiene, por el solo ministerio de la ley, el derecho de aprovechamiento de las aguas halladas en las labores de su concesión, en la media en que tales aguas sean necesarias para los trabajos de exploración, de explotación y de beneficio que pueda realizar, según la especie de concesión de que se trate. Estos derechos son inseparables de la concesión minera y se extinguirán con ésta” (el destacado es nuestro) [1].
Entonces, la pregunta que surge es ¿cuál es, en definitiva, el actual estatuto de las “aguas del minero”? Lo anterior, pues hay diferencias sustantivas entre el artículo 110 del Código de Minería y el nuevo artículo 56 bis inciso primero del Código de Aguas.
Podría entenderse que por el nuevo artículo 56 bis del Código de Aguas se configura un uso (no nos atrevemos a decir “derecho”) de las “aguas del minero” bastante más restringido, pues -y en lo fundamental- queda circunscrito sólo para el empleo de las aguas
en las faenas de explotación minera, sin comprender ahora aquellas halladas en la faena minera y que se pretenda utilizar para la exploración de las concesiones mineras o para el beneficio de los minerales provenientes de las pertenencias o concesiones de exploración donde fueron halladas las aguas.
En nuestra opinión, tal interpretación tendría un resultado gravísimo, toda vez que el agua posee una importancia mayúscula también en la exploración minera y qué decir en el beneficio de los minerales.
Lo cierto es que, en nuestro concepto, nos encontramos ante un concurso aparente de normas, pues la disposición aplicable continúa siendo el artículo 110 del Código de Minería, por las siguientes razones:
- De lo dispuesto en los artículos 19 N°24 inciso séptimo de la Constitución Política de la República, su disposición segunda transitoria y el artículo 8° inciso final de la Ley Orgánica Constitucional Sobre Concesiones Mineras, se desprende que es la legislación minera (incluso aquella de rango orgánico constitucional) la llamada a establecer los derechos de los concesionarios mineros, y las “aguas del minero” constituyen un derecho del concesionario minero, conforme se observa de la lectura armónica y sistemática de las normas citadas, y
- No resultaría procedente un argumento que sostenga que la Ley N°21.435 por ser posterior, tanto a la Ley Orgánica como al Código de Minería, prevalecería sobre éstas (o provocando una derogación tácita), toda vez que: (a) una ley común no puede modificar o interpretar una ley de rango orgánico constitucional, por su inferior jerarquía normativa, y (b) conforme al artículo 63 N°1 de la Constitución Política de la República, aquellas materias que se han encomendado a una ley orgánica constitucional sólo pueden ser tratadas por dicho tipo de ley.
Por los antecedentes expuesto, en lo que respecta a las materias tratadas en el inciso primero del nuevo artículo 56 bis del Código de Aguas (no nos referimos a los demás incisos, pues ellos no atentan contra el artículo 110 del Código de Minería) estimamos que es claro que en su pugna con el artículo 110 del Código de Minería, debe prevalecer este último.
Si tiene cualquier consulta adicional sobre este tema, no dude en contactarnos.
[1] Hasta antes de la entrada en vigor de la Ley N°21.435, nadie dudaba que la norma que regulaba las “aguas del minero” era el artículo 110 del Código de Minería de 1983.
Esto se debe a que la Constitución Política de la República de 1980, en su artículo 19 N°24 inciso séptimo, encomendó a una ley orgánica establecer los derechos de los concesionarios mineros, por lo que se dictó la Ley Orgánica Constitucional Sobre Concesiones Mineras que en su artículo 8 estableció que “Los titulares de concesiones mineras tendrán los derechos de agua que en su favor establezca la ley”, mandato que fue consagrado en el artículo 110 del Código de Minería de 1983, derogando tácitamente los artículos anteriores que se contradigan con éste, como es el artículo 56 inciso final de Código de Aguas de 1981.
