Por León Lanis V.
Estudiante de quinto año de Derecho en la Universidad del Desarrollo. Especialista en Fintech. Actual Legal Counselor de Costa Jaguar NFT Project.
Desde la crisis económica de 2008, los emprendedores se han encontrado con barreras muy difíciles para entrar y poder competir en sus respectivos mercados, las políticas económicas realizadas para cuidar la economía hicieron un camino tremendo y difícil para las startups: menor emisión de créditos, barreras de mercado, inflación, etc. Para poder prosperar, muchos emprendedores idearon proyectos ingeniosos para conseguir capital, así nació el crowdfunding.
El crowdfunding puede definirse como la recaudación de pequeñas cantidades de capital entre un gran número de personas para financiar un negocio. Existen distintos modelos de negocio para estos proyectos, los cuales discutiremos más adelante, pero por regla general, aquellos que financian con pequeñas cantidades de dinero, suelen recibir beneficios a cambio, como por ejemplo descuentos. El crowdfunding se realiza mayoritariamente a través de foros de internet especializados en la recaudación de capital, algunos de los sitios más conocidos son: Kickstarter, Indiegogo y Patreon.
¿Cómo funciona? Utilizaremos una empresa ficticia para facilitar su comprensión. Sunshade es una empresa que fabrica gafas de sol con material 100% reciclado, necesitan X cantidad de dólares para poder iniciar su negocio, por lo que se dirigen a una web de crowdfunding y suben su proyecto, añaden las características de sus productos, un catálogo de gafas de sol y un vídeo mostrando la innovación de su sistema de reciclaje. Una vez subidos, deben ofrecer algo para los posibles clientes, así que ofrecen un 20% de descuento para las 100 primeras personas que den diez dólares y un 10% de descuento para los que den cinco dólares para financiar el proyecto. En un par de semanas recaudan el dinero suficiente para poner en marcha su negocio, hacen los descuentos a los que financiaron el proyecto y pagan una comisión (normalmente entre el 3 y 5% del dinero recaudado) a la página web utilizada.
Si bien el crowdfunding tiene múltiples beneficios (product awareness, publicidad, fidelidad de clientes, etc.), debemos considerar los desafíos legales que ésta forma de recaudar capital conlleva. Al respecto, es importante estudiar los distintos tipos de modelos de crowdfunding que existen.
- En base a donaciones: es el modelo de negocio por crowdfunding más simple y primitivo, se basa en pequeñas donaciones a título gratuito; suele ser el caso para muchas ONGs o instituciones sin fines de lucro.
- Reward-Base: son los más comunes hoy en día, son mediante las cuales un grupo de personas entrega una pequeña cantidad de capital a cambio de recompensas: descuentos, productos exclusivos, etc.
- Equity-Based: son similares a los anteriores, pero en estos, los “donantes” reciben a cambió participación en el proyecto y por tanto un futuro retorno en dinero.
- Debt-Based: son sistemas alternativos de financiamiento mediante créditos entre pares (créditos directos, sin intermediarios).
- Real-State-Based: este es el modelo más reciente que todavía no se desarrolla en su totalidad, pero básicamente funciona con un grupo de persona financiando la compra de inmuebles que se arriendan, los inversionistas reciben un pago mensual proveniente de la renta que produzca el arrendamiento del inmueble.
Como el lector podrá imaginarse, algunos modelos de crowdfunding, si bien son extremadamente beneficiosos para los inversionistas y startups que se basan de dicha actividad, conllevan desafíos legales bastantes importantes, ya que algunos modelos de crowdfunding pueden caer en contravención a leyes de valores, lo cual suele ser el caso para los equity-based. Por consiguiente, analizaremos como distintas legislaciones abordan el crowdfunding.
Estados Unidos
La administración de Barack Obama, tras la recesión del 2008, fue de los gobiernos más presionados a regular el crowdfunding, ya que, debido a la poca posibilidad de emprender en Estados Unidos durante esa época, muchas startups se vieron en la necesidad de financiarse mediante los modelos antes mencionados.
El Crowdfunding Act de 2012 establece las reglas que cualquier venture que busque financiarse por el método mencionado deberá seguir. Primordialmente, esta ley establece que cualquier financiamiento por crowdfunding debe realizarse en plataformas autorizadas por la SEC, las cuales deberán ser licenciadas por la mencionada autoridad, donde se considerará: el capital de la plataforma, información que recolectan de los ventures que se financian a través de ellos, normas que establezcan para evitar lavado de activos mediante sus plataformas, entre otras cosas. A su vez, ésta norma establece que ninguna empresa que se financia con crowdfunding podrá recaudar más de cinco millones de dólares en un período no mayor a 12 meses.
Australia
Diferente a los Estados Unidos, Australia no tiene un cuerpo normativo independiente para regular el crowdfunding, sino que en 2017 modificaron la “Corporation Amendment Act” del año 2001 para establecer los principios, definiciones y marcos regulatorios por los cuales el Crowd-Sourced Funding o CSF debe operar.
Similar a la normativa de Estados Unidos, la norma en mención establece a la Australian Securities & Investments Commission (ASIC) como la autoridad competente para regular las actividades de recaudación de capital mediante el público. Al respecto, se indica que toda empresa que quiera prestar servicios o busque financiarse mediante CSF debe conseguir una licencia de la ASIC llamada AFS (abreviación para Australian Financial Service License) con ‘mención’ en CFS, la cuál es común para cualquier emisión de valores y otros instrumentos financieros, entendiéndose también que cualquier actual proveedor de servicios financieros que tengan la licencia AFS, pueden optar por extender la licencia a actividades CFS.
Licenciarse en cómo AFS-CFS implica distintas obligaciones explícitas en la Ley, ellas son:
- Actuar de buena fe en cuánto al cumplimiento de los requisitos de la licencia y la información que se provea a la ASIC.
- Adecuarse a protocolos de conflicto de interés.
- A menos de que exista una regulación específica por APRA (autoridad de superintendencia de bancos, aseguradoras y jubilación), debe tener suficientes recursos, tanto capital como tecnológico, para operar.
- Tener una organización competente para prestar servicios financieros.
- Tener protocolos adecuados para el manejo de riesgos de acuerdo con los requisitos de APRA.
- Tener protocolos de compensación adecuados .
- Adecuarse a los métodos alternativos de resolución de disputas.
Por último, la Ley en cuestión establece que por regla general sólo empresas que no cotizan en la bolsa de valores podrán realizar la certificación, y por tanto las actividades, listadas como CSF, con excepción a empresas con menos de $25 millones de dólares australianos en activos anuales que sí cotizan en la bolsa de valores podrán realizar dichas actividades, pero con el tope de recaudación de máximo $5 millones de dólares australianos en un período de no más de 12 meses. Establece a su vez que toda empresa (sea abierta o cerrada) que se encuentre en el régimen CSF deberá mantener un mínimo de 2 directores y ser auditadas cada $3 millones de dólares recaudados.
Respecto de la Ley Australiana, podemos decir que es bastante completa, ya que establece un amplio marco regulatorio para el crowdfunding, reconociendo distintas situaciones en las cuales puede ser aplicada, y estableciendo diferencia para empresas abiertas y cerradas a la bolsa.
Singapur
Este país asiático tiene de los mayores crecimientos en cuánto a economía digital a nivel mundial. El Monetary Authority of Singapore (MAS) es el Banco Central y autoridad financiera en Singapur, por tanto, la autoridad que regula cualquier actividad Fintech.
Al respecto, Singapur sólo permite el Equity-Based y Debt-Based Crowdfunding. Para poder operar dichas actividades en el país, es necesario adquirir una licencia llamada “Capital Market Service License” o CSL, la cual tiene los siguientes requerimientos:
- Una clara e informada (al MAS) estructura corporativa, teniendo mínimamente 2 directores, un CEO que dure a lo menos 2 años y a lo menos 2 inversionistas nacidos en Singapur.
- Un completo registro de los inversionistas de cada proyecto.
- Tener un mínimo de USD $200.000 de capital.
- Informar al MAS sobre toda proyección de negocios.
Dicha regulación no reconoce una diferencia entre lo que es una forma tradicional de adquirir capital con el crowdfunding.
Debemos hacer mención especial en este caso, que Singapur es el país asiático con mayores avances legislativos en todo dicho continente, ya que, en su mayoría, los países de Asía se rigen por el precedente establecido por la jurisprudencia China en el caso Feidu vs Nuomido y en la enmienda a la Ley de Valores del mismo país, donde desde el 2015 toda operación de equity-crowdfunding es considerada ilegal. Se cree que China, en un futuro cercano volverá a permitir dichas actividades, una vez que su Yuan Digital (CBDC) sea implementada sin fallas, donde toda actividad de crowdfunding se desarrollará mediante dicha moneda y bajo la supervigilancia del Estado Chino. Por último, el único sistema de crowdfunding ampliamente aceptado en Asía es el Debt-Based.
Chile: proyecto de Ley de la CMF
Actualmente, el proyecto de “Ley Fintech”, presentado por el gobierno del expresidente Piñera y la CMF, se encuentra en 2do trámite Constitucional. El presente proyecto es bastante innovador, ya que incluye distintos aspectos del mundo Fintech, tal como las criptomonedas, el open banking, etc.
Respecto del crowdfunding, el proyecto de Ley se limita a establecer que cualquier empresa plataforma para el financiamiento colectivo deberá registrarse ante la CMF, donde sólo se le pide informar las características y condiciones de los proyectos de inversión y eventuales conflictos de interés.
En conclusión, el crowdfunding permite a empresas, especialmente startups, no sólo conseguir capital suficiente para realizar sus proyectos, sino que además les permitirá llegar de una forma distinta a los clientes, haciéndolos sentir parte de la realización del proyecto, generar fidelidad, permite a las empresas estudiar mejor el mercado, entre muchas cosas más. Si bien, la mencionada actividad trae innumerables beneficios, es importante reconocer la necesidad de establecer marcos regulatorios precisos que permita el desarrollo de este mercado, mientras se tenga la seguridad jurídica y capacidad fiscalizadora para evitar abusos, estafas y crímenes como el lavado de activos o financiación al terrorismo.
Al respecto, creo que hay que reconocer y aplaudir la iniciativa del gobierno anterior y la CMF, pero reconocer que el proyecto se queda corto en muchos sentidos, donde creo que debe mejorar los requisitos para entrar a éste mercado, basándonos especialmente en la experiencia de Australia, donde se establecen licencias especializadas, establecer un máximo de recaudación, crear protocolos de resolución de conflictos y la obligación de informar a la autoridad; respecto de ésta última, creo que debemos explorar el requisito legal de establecer Know-Your-Customer (KYC), las cuales son formularios/barrera de entrada para realizar determinada actividad, donde se consigue información fidedigna del cliente y permite informar mejor a las autoridades al momento que se cometa un delito.
Considerando todo lo anterior, el ecosistema Fintech tiene infinitas posibilidades de crecimiento y democratización de las finanzas, pero es deber de los legisladores y las autoridades competentes mejorar su conocimiento respecto de estas materias para tener un marco regulatorio profesional y actualizado.
