Por Luis Armando Álvarez.
Abogado por la Universidad Santa María de Venezuela. Especialista en Propiedad Intelectual por la Universidad de Los Andes de Venezuela.
La categorización de la propiedad intelectual dentro del mundo jurídico en un ámbito privado, donde el resguardo de los derechos y acciones por las infracciones sobre los mismos son a instancia de parte interesada, resulta conveniente plantearse un escenario donde un creador toma la decisión de no proteger los productos de su esfuerzo intelectual y los motivos por los cuales lo impulsan, como es el caso de la creación del diseño de la bandera del orgullo LGBT.
Hablando de un símbolo que identifica, describe, honra, integra y enaltece el orgullo de esta comunidad, creado el 25 de junio de 1978 por Gilbert Baker, diseñador y ex servidor del ejército de los Estados Unidos, oriundo de Kansas, quien inspira su diseño en un arcoíris y en la obra musical “Over the Rainbow” de Yip Harburg en 1939. De forma análoga, cada uno de sus colores describe lo que representa la comunidad, como lo son: rojo (vida), naranja (curación), amarillo (luz), verde (naturaleza), turquesa (magia-arte) y violeta (espíritu). Aunque estos son los colores utilizados en la actualidad, la versión original integraba también al rosa (sexo) e índigo (serenidad-armonía), pero -por dificultades en su producción para la época- estos colores fueron omitidos.
En este contexto, tratándose del diseño de una bandera compuesta por el trazado o patrones de rayas de colores horizontales, cabe preguntarse si pudo ser objeto de protección con las herramientas que brinda la propiedad intelectual, considerando que en la actualidad no han sido reclamados ni realizado acciones contra el uso masivo de la bandera por la comunidad. Pero para hablar sobre la protección del objeto en cuestión de este análisis se debe tener presente la fecha de su creación y, así, poder observar un medio de protección de acuerdo con la legislación vigente referido a la propiedad industrial y los derechos de autor.
Para la fecha de su creación se imposibilitaba la protección por parte de la propiedad industrial. En primer lugar, al tratarse del diseño de una bandera, su protección pudo recaer en el artículo 6ter, numeral 1, literal a, del Convenio de la Unión de París, pero este hace referencia a los “escudos, banderas, emblemas o signos oficiales de Estado”. Es decir, este artículo no refiere a la regulación de la protección de estos elementos como objetos de la propiedad industrial, sino que más bien el punto es evitar que lleguen a ser tales objetos [1]. Entonces, esta opción no era factible.
En segundo lugar, desde punto de vista de una protección marcaria, y de acuerdo con la legislación vigente para el momento, tampoco era factible considerando que no fue hasta la década de 1980 que los juzgados americanos reconocieron que los colores podían protegerse como marca comercial. Fue gracias a un tribunal de apelaciones de los Estados Unidos que decidió sobre el uso del color rosa de fibra de vidrio para edificios en 1985 [2].
Actualmente, las legislaciones permiten el registro de marcas no tradicionales compuestas por sabores, olores, audio, efectos tridimensionales, de patrón, así como cualquier otro elemento que pueda ser percibido por los sentidos, tal y como lo expresa el artículo 15 del Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). Allí se establece que una marca puede ser “elementos figurativos y las combinaciones de colores, así como cualquier combinación de estos signos”. Igualmente, la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) establece en su artículo 134, literal e, que podrá registrarse como marca “un color delimitado por una forma, o una combinación de colores”.
Por otro lado, con los Derechos de Autor la legislación es menos rigurosa, en el sentido que su registro es declarativo más no constitutivo, por cuanto solo basta con la creación de la obra para que ésta sea protegida a nivel universal, ya que objetos que provienen de lo más profundo de los sentidos del ser humano solo deben cumplir con los requisitos de originalidad y creatividad.
Ahora, en este caso en particular, se ha respetado el derecho moral de Gilbert Baker, pues se le reconoce el derecho de paternidad como autor de la bandera. Sin embargo, los derechos de la integridad se ven de cierta manera afectados por la alteración que tuvo la bandera de su versión original, donde pasó de 8 colores a 6. Aquí el autor pudo oponerse, pero por circunstancias de practicidad, aunado a la rápida difusión del símbolo entre la comunidad, complicó el hecho de volver a retornar a su versión original. Pero en este caso, el autor prestó su consentimiento por las eventualidades que complicaban la producción del color rosa.
Como punto clave, se observa que la propiedad intelectual pasa a otro plano, donde los intereses del creador van más allá del resguardo de los derechos de exclusividad, por cuanto el interés colectivo prevalece sobre el individual, ya que el objetivo principal fue la creación de un símbolo que fuese usado por todos los que se encontrasen identificados. En el caso hipotético en que, eventualmente, se hubiesen podido reclamar derechos marcarios sobre la combinación de colores o se hubiese exigido la solicitud de licencias para reproducir y distribuir la bandera, ello habría restringido su uso masivo por la comunidad.
Actualmente existen signos que en su momento pudieron haber sido objeto de registro marcario, como lo fue el símbolo de la paz utilizado por movimientos hippies entre 1950 y 1960. Sin embargo, no fue realizada su solicitud, porque los objetivos de su creación no eran comerciales, sino sociales. En estos casos, los derechos de propiedad intelectual se dejaron a un lado por los intereses comunes permitiendo que estos objetos puedan ser utilizados de forma libre en campañas o eventos masivos, sin necesidad de solicitar autorización, como también la inserción en espacios como en aplicaciones móviles o redes sociales. Ejemplo de ello son los emoticones en WhatsApp, Instagram, Facebook, como en otros espacios.
En síntesis, un símbolo como lo es una bandera que identifica a toda una comunidad a nivel mundial, que reviste de creatividad y originalidad, puede considerarse como un activo intangible catalogándose como una obra de autor, pero sin dueño, ya que cada persona -sin importar su sexo, etnia, edad y estilo que forme parte de la comunidad- tiene el derecho y orgullo de sentirla como suya, por ser parte de los motivos que llevaron a su creación.
[1] Bodenhausen, G. H. C. (1969). Artículo 6ter, párrafos 1) y 2) (b). Guía para la aplicación del Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial. Oficinas Internacionales Reunidas para la Protección de la Propiedad Intelectual (BIRPI). P, 103. Ginebra, Suiza.
[2] Jain, S. 2021. Application of trademark law in various countries 3.3 United States of America. Pride rainbow flag and IP protection. IPleaders. Acceso: 25/05/2021. Disponible en: httpss://blog.ipleaders.in/pride-rainbow-flag-ip-protection/
