Por Jorge Jorquera Márquez.
Abogado por la Universidad Andrés Bello. Diplomado en Reforma Procesal Penal por la Pontificia Universidad Católica de Chile y actualmente cursando Magíster en Sistema Penal en la Universidad Central de Chile.
En el mes de junio se celebra el llamado “mes del orgullo”. Se estableció que el día 28 de junio se reconocería, mundialmente, el día del orgullo LGTBIQ+, dado que ese día, pero en 1969, en el bar de Nueva York llamado “Stonewall”, un grupo de personas del colectivo, cansados de la constante opresión y represión por parte de la policía, decidieron hacerles frente, provocando una serie de manifestaciones en contra de las redadas que hacían los agentes del Estado, enfocándose principalmente en aquellos recintos abiertamente gay. El resultado, inesperado para la época, fue que cada vez se sumaron más y más personas en favor de las protestas iniciadas en el bar.
En nuestro país, la primera manifestación de esta índole se produce el 22 de abril de 1973, cuyo hecho fue titulado como “los raros quieren casarse” (revista Vea, 26 de abril de 1973) o “colipatos piden chicha y chancho” (diario Clarín, 24 de abril de 1973). Cabe destacar que este último medio, de corte político izquierdista, detalló su crónica de la siguiente manera: “Ostentación de sus desviaciones sexuales hicieron los maracos en la Plaza de Armas. Las yeguas sueltas, locas perdidas, ansiosas de publicidad, lanzadas de frentón, se reunieron para exigir que las autoridades les den cancha, tiro y lado para sus desviaciones. Entre otras cosas, los homosexuales quieren que se legisle para que puedan casarse y hacer las mil y una sin persecución policial. La que se armaría. Con razón un viejo propuso rociarlos con parafina y tirarles un fósforo encendido”.
De esta forma, mientras en el mundo se avanzaba hacia una igualdad de derechos fomentando la no discriminación, en nuestro país esto no vio la luz hasta recién el año 1999. Previo a dicho año, el Código Penal castigaba, en su artículo 365, las relaciones entre personas del mismo sexo, a lo que, tanto doctrinariamente como la propia ley, llamaba delito de sodomía. La redacción de dicho artículo, el que se mantuvo invariable desde la dictación del Código Punitivo en 1874, decía: “El que se hiciere reo de sodomía sufrirá la pena de presidio menor en su grado medio”.
Este delito castigaba, entonces, a las relaciones sexuales entre varones del mismo sexo, puesto que el tipo penal no se colocaba en la posición que dicho delito fuese cometido entre dos mujeres. Además, no distinguía el lugar de comisión del delito, de forma tal que la sodomía podía cometerse en un recinto público o en un recinto privado.
La ubicación sistemática del antiguo 365 establecía, como bien jurídico protegido, la moral social sexual. De hecho, el profesor Garrido Montt hace referencia a esto indicando que lo que se “pretendió amparar una determinada concepción moral sobre el ejercicio de las facultades de índole sexual, en el cual la realización de actos sodomíticos (homosexuales) ejecutados por adultos en forma consentida, y aun en privado, resultan intolerables” [1], de forma tal que se protegía tanto el interés social como la integridad moral.
No suficiente con esto, es que existía el inciso segundo del artículo 365 el que sancionaba la sodomía, pero usando fuerza o en razón que la víctima se hallara privada de razón. A esta figura penal se le pasó a llamar violación sodomítica, vale decir, mantiene los rasgos del tipo penal de la sodomía, pero, esta vez, con una forma calificada de comisión del delito. Entonces, en resumidas cuentas, el artículo 365 tenía el delito de sodomía (inciso 1°) y el delito de violación sodomítica (inciso 2°).
Por muy impactante que sea la redacción del citado artículo, mismo impacto nos debe producir el hecho que recién el día 2 de julio de 1999, en que se promulga la ley N° 19.617, se modifica, en cierta medida, el citado artículo. Esta Ley se creó con el objetivo derogar los incisos 2° y 3° del artículo 365 y mantener, de esta forma, la sodomía simple.
Luego de una amplia discusión sobre este proyecto ley, es que se derogan los incisos 2° y 3° y se modifica el inciso 1°, pero la redacción de dicho artículo es, hasta la actualidad, que se sanciona a “El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro”, de forma tal que se castiga a cualquier persona, sin distinguir sexo, pero tampoco haciendo distinción alguna respecto de la edad del sujeto activo.
Cuando el legislador ha querido sancionar penalmente los delitos relacionados con la libertad sexual lo ha realizado de manera expresa. Tal es el caso del artículo 361 (violación propia), artículo 362 (violación impropia), artículo 366 (abuso sexual propio) o el artículo 366 bis (abuso sexual impropio), entre otras normas.
De esta forma, la actual redacción del artículo 365 sigue criminalizando la homosexualidad, por cuanto con la redacción se permite que esto sea cometido por mujeres, en comparación al antiguo 365 establecía que la sodomía solo podía ser realizada por varones. Actualmente se castiga la relación sexual consentida entre una persona de 19 años y una de 17 años, en circunstancias que la edad sexual para el Código Penal es sobre los 14 años, en atención a la distinción de penas que se establece para estas edades. Sin embargo, en esta materia el legislador omitió esto y estableció que el consentimiento sexual solo podrá ser otorgado para los mayores de 18 años.
Finalmente, cabe indicar que el proyecto de Ley que deroga el artículo 365 duerme en el Congreso desde el año 2009, año en que fue presentada la moción parlamentaria y que no tiene movimiento alguno desde dicha fecha.
Sin duda alguna que se debe avanzar en igualdad de derechos, los que, si bien ya van encaminados, falta mucho camino por recorrer. Por ejemplo, la Ley de Identidad de Género. Sin embargo, esta ley tampoco está exenta de discriminación, la que se produce en que el solicitante casado que inicia el cambio de nombre y sexo registral deberá tramitar conjuntamente el divorcio, aunque el cónyuge apoye el cambio de nombre y sexo registral del solicitante. De esta forma, entonces, si bien existe un avance en que la homosexualidad no sea sancionada como delito, en la forma que ya vimos, actualmente sigue siendo una figura típica que debió ser derogada hace mucho tiempo, lo que finalmente no se produce por interés en esta materia, en que se está olvidando el derecho sexual de nuestros adolescentes.
[1] Garrido Montt, Mario. Derecho Penal Parte Especial. 4ª ed. Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile. v. III. Página 429.
