Por Rebeca Zamora Picciani.
Abogada por la Universidad de Chile y diplomada en Compliance y Buenas Prácticas por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Actualmente cursa un Magíster en Política Criminal en la Universidad de Salamanca. Es profesora de Derecho Penal en la Universidad Central y directora de Cumplimiento Normativo & Derecho Penal en Honorato | Delaveau. Ha centrado su carrera en asesorías relacionadas a anticorrupción, delitos económicos y materias relacionadas a la Ley de Responsabilidad de Personas Jurídicas, entre otros. Secretaria Ejecutiva de la World Compliance Association, Capítulo Chileno.
España recientemente realizó un cambio relevante en el combate contra la violencia sexual, mediante la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre de 2022 de garantía integral de la libertad sexual, la cual entró en vigencia el pasado 7 de octubre, y que modifica su Código Penal en diversos puntos.
Una de las principales modificaciones, se da en materia corporativa, ya que dicha reforma amplía el catálogo de delitos por los que puede atribuírsele responsabilidad penal a las organizaciones.
Con todo, cabe mencionar que, si bien en España existe discusión sobre el modelo que sigue la norma que permite atribuir responsabilidad a las personas jurídicas, para dichos efectos, no solamente debe estarse a los delitos que la ley especialmente señala para dicho propósito, sino que además se requiere se cumplan ciertos presupuestos descritos en el artículo 31 bis, los cuales se refieren a ciertos sujetos, un beneficio directo o indirecto y falta de supervisión y control.
En lo que respecta a la modificación, como señala el preámbulo de la Ley, lo que pretende es “impulsar la prevención de las violencias sexuales y garantizar los derechos de todas las víctimas, poniendo las bases para la eliminación de los obstáculos añadidos que algunas encuentran por los factores de discriminación descritos”, lo que en el ámbito de las organizaciones se materializa principalmente en:
- La modificación al artículo 173 en que se tipifican los delitos contra la integridad moral, en su apartado 1° permite atribuir responsabilidad penal a las organizaciones cumpliéndose los requisitos del artículo 31 bis, en los siguientes términos. “El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral (…)”. Asimismo, se sancionará con la misma pena a quienes “(…) en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima”.
- La modificación al artículo 184 que introduce las conductas de acoso sexual en los siguientes términos en su apartado 1°. “El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente, de prestación de servicios o análoga, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante….”, y en su apartado 5° permite atribuir responsabilidad penal por la comisión de este delito a las personas jurídicas cumpliéndose los requisitos del artículo 31 bis.
- La modificación al artículo 197 en su apartado 7°, en tanto, quien “sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona”, el cual en virtud del artículo 197 quinquies permite atribuir responsabilidad penal al cumplirse con los requisitos del artículo 31 bis.
En dichos casos, la sanción para la persona jurídica será la imposición de la pena de multa y asimismo los tribunales podrán imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33, dentro de las cuales se incluye la disolución de la personalidad jurídica, la suspensión, clausura de locales, entre otras. Además, se modifican las penas a los delitos relativos a la prostitución, la explotación sexual y la corrupción de menores del artículo 189 ter, las que ahora deberán ser sancionadas con la disolución de la persona jurídica cuando esta sea responsable.
Estas modificaciones resultan relevantes al compararlas con nuestro ordenamiento, ya que, en principio pareciera que si bien contamos con mecanismos de prevención contra el acoso sexual, el abuso sexual y otros tratos degradantes en las organizaciones, estos se encuentran limitados al ámbito del derecho laboral.
El artículo 2 de Código del Trabajo establece como principio que “las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona”, y acto seguido, establece como actos contrarios a la dignidad de la persona, entre otras conductas, (i) el acoso sexual, “entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo”, (ii) el acoso laboral “entendiéndose por tal toda conducta que constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo.”.
En este sentido, las organizaciones deben hacerse cargo de dichas circunstancias al regular minuciosamente e informar adecuadamente de los procedimientos de denuncia, investigación interna y las sanciones dentro de las organizaciones[1] mediante su incorporación a los Reglamentos Internos de Orden, Higiene y Seguridad, de lo contrario, arriesgan a responsabilidad por eventual vulneración de garantías fundamentales, despidos injustificados y auto despidos.
Por lo demás, en materia penal, la redacción del delito de acoso sexual tipificado en el artículo 494 ter del Código Penal, lo limita a aquellos actos realizados “en lugares públicos o de libre acceso público”, por lo que existe un vacío importante en la posibilidad de sancionar dichas conductas en espacios laborales, aún más si consideramos que dicho delito no se encuentra contemplado en la Ley 20.393, norma que permite atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas por la comisión de los delitos contemplados en la misma. No obstante lo anterior, actualmente se encuentra en segundo trámite constitucional el proyecto de Ley contenido en el Boletín N°11.077-07 sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, en el cual, luego de las indicaciones realizadas el 28 de enero de 2021, se tipifica el delito de acoso sexual en diversos contextos, entre ellos en el ámbito laboral.
Ahora bien, si bien pareciera que los mecanismos de protección aún son insuficientes, contrario a lo que se podría pensar, los temas de género tienen algo que decir en materia de lucha contra la corrupción, debiendo incorporarse esa perspectiva en la identificación de riesgos de ciertos delitos que podrían dar lugar a responsabilidad penal de la persona jurídica.
Es un interesante desafío para el Compliance una perspectiva de género en la prevención de delitos: el cohecho en todas sus formas, a través del pago de una coima que ahora puede ser de una naturaleza jurídica distinta a la económica. En efecto, desde la dictación de la Ley 21.121 en noviembre de 2018, un beneficio económico, sea de la naturaleza que sea, puede ser utilizado como coima, tal como podría ocurrir con un mal llamado “favor” sexual (que en realidad debería tratarse como acoso o abuso sexual, según sea el caso). Hasta antes de esta reforma, era posible sancionar al funcionario que solicitara un favor de naturaleza sexual a quien tuviera algún asunto que dependiera de la resolución de aquél, como una forma de abuso contra particulares (art. 258 del Código Penal), mas no como una contraprestación para la serie de situaciones que podrían dar lugar a un cohecho.
En vista de lo anterior, con la incorporación de esta nueva forma de coima, los modelos de prevención y sistemas integrales deberían adecuarse a fin de que aquel riesgo que han pretendido mitigar con actividades de Compliance en materia de acoso sexual al interior de la empresa, cumplan una función preventiva, pero esta vez de manera externa, hacia proveedores y funcionarios públicos.
Desde esa perspectiva, es posible entender que se requiere un enfoque de género cuando se establece el tráfico de migrantes, la promoción de la prostitución o trata de personas como delitos base del lavado de activos, o se amplía la naturaleza de la coima a cualquier naturaleza.
En definitiva, creemos que, al observar el camino tomado por España, y pese a las diferencias que tenemos en los modelos de atribución de responsabilidad penal, conviene ser críticos y pacientes, ya que el replicar las normas en comento sin más consideraciones podría ser un sinsentido.
Mientras nuestro sistema incluya como requisito para la imputación penal corporativa la presencia de un beneficio para la persona jurídica no se vislumbra una aplicación de esa norma en forma hipotética, o al menos nada distinto de lo que ya ocurriría con el cohecho según el análisis anterior donde la coima es una forma de abuso sexual en los términos indicados.
[1] Sobre la necesidad de la regulación de los procedimientos internos puede estarse a lo resuelto en causa RIT T-373-2018, 30.08.2019, de JLT de Concepción.
