Por Kevin I. Seals Alfaro.
Egresado en Derecho y Minor en Ciencias Políticas por la Universidad Adolfo Ibáñez. Diplomando en Derecho de Familia e Infancia por la Universidad Nacional Andrés Bello.
Si con ocasión de labores de exploración o explotación en algún yacimiento minero, previa dictación de sentencia constitutiva por el tribunal civil con jurisdicción en la ubicación del predio superficial afecto a la concesión minera, el concesionario hallase aguas subterráneas (acuíferos)[1], la Ley le confiere de pleno Derecho la facultad de aprovecharlas y ponerlas al servicio de las labores mineras de extracción o para el beneficio de las sustancias situadas dentro del perímetro del predio.
Ese aprovechamiento, por cierto, tiene la peculiaridad de tener vida accesoria, pues –siguiendo la máxima de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”– se extingue junto con el término de la concesión. Así se desprende de la hipótesis del art. 110 del Código de Minería (C.M)[2] que, simpática y populosamente, la práctica y la doctrina llaman las “aguas del minero”.
Ahora bien, ¿por qué comentar esta materia que, en apariencia, tiene claridad de redacción y adopta las lógicas generales de la propiedad privada desprendida del Libro II del Código Civil (CC) –de ahí, en parte que el Derecho Minero pertenezca al Derecho Privado– librándola, entonces, de conflictos prácticos?
Lo cierto es que la figura de “las aguas del minero” no sólo tiene regulación en el C.M, sino que también en el Código de Aguas (C. Ag), art. 56 Bis. Norma introducida recientemente tras la reforma de la Ley Nro. 21.435 de 4 de abril del año en curso; de cuyo tenor se desprende dos tensiones imperantes en materia de Derecho Regulatorio, por un lado, el intento jurídico de afrontar la crisis climática desde la intervención administrativa toda vez que debe supervisar a los sectores regulados y, por otro, otorgarle un tratamiento especial al agua en cuanto recurso natural (Derecho de los Recursos Naturales).
De ahí que la norma rece: “Las aguas halladas por los concesionarios mineros en las labores de exploración y de explotación minera podrán ser utilizadas por éstos, en la medida que sean necesarias para las faenas de explotación y sean informadas para su registro a la Dirección General de Aguas, dentro de noventa días corridos desde su hallazgo. Deberán indicar su ubicación y volumen por unidad de tiempo y las actividades que justifican dicha necesidad. En caso de haber aguas sobrantes, igualmente deberán informarlas. El uso y goce de estas aguas se extinguirá por el cierre de la faena minera, por la caducidad o extinción de la concesión minera, porque dejen de ser necesarias para esa faena o porque se destinen a un uso distinto».
El uso y goce de las aguas referido en el inciso anterior no podrá poner en peligro la sustentabilidad de los acuíferos en conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 bis, o los derechos de terceros, lo cual deberá ser verificado por la Dirección General de Aguas, la que deberá emitir un informe técnico en el plazo de noventa días corridos, contado desde la recepción de la información señalada en el inciso anterior. El referido informe deberá considerar la evaluación ambiental a la que se refiere el inciso cuarto de este artículo. Dicho plazo podrá ser prorrogado solo por una vez y justificadamente. En caso de que se verificare una grave afectación de los acuíferos o a los derechos de terceros a consecuencia de estos aprovechamientos, la Dirección General de Aguas limitará su uso.
La Dirección General de Aguas, por resolución, determinará las formas, requisitos y periodicidad en que se deberá entregar la información, incluyendo un procedimiento simplificado para la minería artesanal y pequeña minería, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 142 del Código de Minería.
Lo expresado en el presente artículo, no obsta que en la exploración o explotación se aplique la correspondiente evaluación ambiental, conforme a la ley N° 19.300 y su reglamento, como también respecto de su seguimiento y fiscalización, con el propósito de evaluar la sustentabilidad de la explotación del recurso.
Nótese la forma diferenciada de modular ambos cuerpos legales las “aguas del minero”, el C. Ag. tiene una redacción más acaba en comparación al art. 110 C.M., toda vez que (1) condiciona el uso de las aguas halladas al deber, por parte del concesionario, de presentar un informe de hallazgo ante la Dirección General de Aguas, detallando, además, en los incisos siguientes la conducta de la Dirección, los plazos y el contenido a informar, a fin de que se le autorice el aprovechamiento; y (2) limita el uso (autorizado) de las aguas, de manera exclusiva, a las labores de exploración, excluyendo, entonces, aquellas que se requieran en el ciclo inicial de la actividad minera, la exploración, y/o las halladas durante las faenas y que sirven para el beneficio de las sustancias minerales extraídas e incluso las provenientes de las pertenencias.
Estas consideraciones, en términos prácticos, supondrían serias consecuencias patrimoniales para el titular de la concesión, toda vez que tendría que invertir en ingeniería hidráulica. En otras palabras, los acuíferos situados dentro del perímetro del predio afecto a concesión minera y que son descubiertos con ocasión de las distintas actividades que implica el desarrollo del ciclo minero, sólo podrían utilizarse en una de ellas, la explotación, previa presentación de informe de hallazgo ante la DGA y siempre que su uso no afecte lo establecido en el art. 5 Bis. C. Ag.
Siguiéndose de esta restricción –justificada desde la perspectiva del Derecho de los Recursos Naturales-, el agua al ser un recurso escaso y elevado a la categoría de derecho humano, su uso debe priorizar siempre la sustentabilidad de nuestra especie, más aún en los sectores geográficos en que se desarrolla la industria minera en nuestro país. Además, cierta contradicción al uso de pleno derecho reconocido en el art. 110 C.M, pues al establecerse el uso por el sólo ministerio de la Ley es, precisamente, que no se requiere mayores requisitos para su aprovechamiento, bastando el mero hallazgo para ponerlas a disposición de sus intereses. Situación que armoniza con el inciso final del art. 19 nro. 24 CPR. Ergo, en principio, se excluiría el deber de informar a la DGA para que autorice y filtre el nivel de consumo y uso.
A la fecha, el profesor Hipólito Zañartu en compañía de la abogada Camila Pozo –ambos teniendo en común conocimientos especializados en materia minera y derecho regulatorio como su calidad de socios en el estudio jurídico SBLZ– han sido los únicos que han identificado ésta problemática[3], orientando las (aparentes) deficiencias del art. 56 Bis del C. Ag. en dos direcciones. Por un lado, adolecería de problemas de inconstitucionalidad y, por otro, desmienten la posibilidad de que la norma del C. Ag. derogue tácitamente el art. 110 C.M., prevaleciendo éste como la norma estatutaria de la materia. Argumentos que utilizamos para decir que, ante el concurso entre ambas normas, prevalece el C.M. Al respecto he de comentar lo siguiente:
(1) Es posible salvar la supuesta inconstitucionalidad del art. 56 Bis C. Ag. si afirmamos que, desde una interpretación sistemática–ubicacional, la norma al encontrarse en el Titulo VI (De las Aguas Subterráneas: arts. 55 Bis a 68) del Libro I (De las Aguas y del Derecho de Aprovechamiento) del Cód. de Aguas no afecta ni se arroga una modulación de los derechos de los concesionarios mineros (materia objeto de regulación de LOC de Concesiones Mineras, Código de Minería y su respectivo Reglamento), sino que, precisamente, se refiere a la forma en que los titulares de los predios al ejercer su derecho de cavar un pozo para buscar aguas y ponerlas a disposición de sus beneficios, deben acceder al agua, en cuanto bien nacional de uso público (art. 55 Bis, inc. 2° C. Ag.). Desde este filtro sectorial, de modo que el art. 56 Bis. al tratarse de una hipótesis especial de dominio, no se está refiriendo al derecho del concesionario que tiene sobre las aguas, por el contrario, especifica la forma en que éste debe acceder a ella, toda vez que se las aguas utilizadas en labores industriales mineras son acuíferos y estos son regulados por el C. Ag. De modo que sí miramos la regla general del art. 19 nro. 24 inc. 2° CPR la evidente contradicción literal de los arts. 110 CM y 56 Bis. C. Ag., pueden encontrar una aplicación cándida.
(2) Respecto a la ultima parte del argumento anterior –y estando de acuerdo con los autores ya mencionados– cierto es que el art. 56 Bis no deroga tácitamente el art. 110 CM, muy por el contrario, lo complementa y lo modula desde las aspiraciones ambientales y de transparencia publica que inspiraron la redacción de esta normativa reformada. Más, no hemos de ser obtusos al omitir que la limitación del uso de las aguas exclusivamente a labores de explotación deja tensiones prácticas en la industria minera. Sin embargo, la interpretación que muy humildemente propongo ayudaría a asumir que, por un lado, por el sólo hecho de que el concesionario es titular del predio sobre el cual se constituye la concesión tiene derecho de uso o de aprovechamiento de las aguas subterráneas halladas en cualquiera de las labores del ciclo minero, ello por el solo ministerio de la Ley. Es decir, por el sólo hecho de ser titular de la concesión tiene derechos a las aguas sin mediar mayores tramitaciones para acceder a un reconocimiento de dicho derecho, prevalencia así el art. 110 CM, como la regla general. Pero, por otro lado, ese derecho tratándose de las labores de explotación debe ser necesariamente informada a la DGA dado los altos índices de consumo que devienen de esa etapa industrial, pues, su uso podría significar el desmedro de los bienes cautelados en el art. 5° Bis C. Ag.
Con todo, la materia es objeto de debate cada vez que nuestra profesión nos exige cumplimiento y aplicación fiel de la norma dispositiva dictada por el Legislador en los términos del art. 1° CC. Siendo las interpretaciones ofrecidas, las más devotas a la voluntad.
[1] Para todos los efectos remitirse a la definición del art. 55 Bis del Código de Aguas (C. Ag.)
[2] Art. 110 C.M.: “El titular de concesión minera tiene, por el solo ministerio de la ley, el derecho de aprovechamiento de las aguas halladas en las labores de su concesión, en la medida en que tales aguas sean necesarias para los trabajos de exploración, de explotación y de beneficio que pueda realizar, según la especie de concesión de que se trate. Estos derechos son inseparables de la concesión minera y se extinguirán con ésta”
[3] Link de la columna de opinión en LWYR [httpss://www.lwyr.cl/opinion/las-aguas-del-minero-y-la-ley-n21-435/ ]
