Por Cristóbal Herreros Irarrázabal.
Estudiante de tercer año de Derecho en la Universidad Diego Portales.
Tomás Inzunza Gillibrand.
Estudiante de tercer año de Derecho en la Universidad Diego Portales. Diplomado de Honor en Políticas Públicas en la misma casa de estudios.
La figura del delito de robo por sorpresa ha tenido una suma de cuestionamientos por parte de la doctrina[1], los cuales se fundamentan principalmente en la falta de prolijidad que tuvo el legislador al ingresar este delito a nuestro sistema. Existen una suma de razones y argumentos que respaldan la idea de que el robo por sorpresa de alguna manera desordena el orden sistémico de nuestras reglas penales, en particular las del título de los delitos que atentan contra la propiedad.
Es por ello que en el presente trabajo nos hemos propuesto exponer aquellos argumentos que permiten afirmar esta postura, desarrollándose brevemente, pero sin descuidar los aspectos esenciales de ellos, todo esto con el objetivo de dar respuesta a la interrogante de qué ha de ocurrir con esta figura y, como forma de concluir, señalar cuál sería la forma idónea de sistematizar esta regla, reconociendo que -a pesar de sus similitudes con otros tipos penales- también presenta algunas características propias, que no convienen desatender.
Argumentos que fundamentan la noción asistemática del robo por sorpresa
- El robo por sorpresa como un delito pluriofensivo
La doctrina es pacífica en torno a la idea de que el robo por sorpresa afecta fundamentalmente al bien jurídico de la propiedad, pero hay un desacuerdo mayor al respecto de la intensidad con la cual se está afectando al bien jurídico de la integridad personal. La gran mayoría de los estudiosos en esta materia han aseverado que este tipo penal se encontraría en medio de los delitos de hurto y de robo[2], toda vez que el desvalor de la acción típica sancionada sería mayor a la de la figura de hurto y menor a la del robo.
Es en este sentido que creemos importante cuestionarse al respecto de la distancia que guarda este delito con los anteriormente mencionados, ya que creemos que no es la misma distancia la que separa al hurto del robo por sorpresa que la que lo separa del robo con violencia o intimidación.
Pareciera ser evidente que la acción sancionada se encuentra mucho más cerca de la figura del hurto que de la del robo, toda vez que la afectación al bien jurídico de la integridad personal es sustancialmente menor al desvalor que se sanciona al robo respecto a dicho bien jurídico.
- La redacción del inciso segundo del art. 436
El artículo 436 inc. 2 comienza señalando que “se considerará como robo”, asimilando la acción que configura al robo por sorpresa con la del robo con violencia o intimidación. Sin embargo, no estamos de acuerdo con ello, ya que el artículo 432 pone como criterio para que se configure el tipo de robo propiamente tal el requisito esencial de violencia o intimidación en la persona, lo que creemos que no concurre.
Si bien para que se configure el robo por sorpresa es necesaria una fuerza mayor que la necesaria para apropiarse de la cosa, dicha fuerza no logra constituir una violencia propiamente tal, no en el mismo alcance del concepto utilizado para la figura de robo. Es más, Jorge Mera Figueroa, manifiesta que “…ambas figuras delictivas constituyen hechos totalmente diferenciados tanto por la forma en que se cometen y sus resultados, cuanto por las características de los hechores”[3] y, sumándose a esta postura, José Luis Guzmán Dálbora manifiesta que «el robo por sorpresa regulado en el Código Penal chileno es, ontológicamente hablando, un hurto”, esto debido a la ausencia en el acto de apropiación de violencia, intimidación o alguna forma de fuerza en las cosas[4].
Es por esto que afirmamos objetivamente que no se presenta el concepto de intimidación, ya que, al ser un robo “por sorpresa”, en donde en la práctica es llevado a cabo por los llamados “lanzas”, es caracterizado por ser un robo principalmente veloz, rápido, en donde la víctima no logra darse cuenta del robo hasta el momento en que ya se ha consumado. Es más, pocas veces el sujeto afectado logra reaccionar ante el robo, es por esto que sostenemos que sencillamente el requisito de intimidación no se configura, en cuanto al concepto de violencia nos atenemos a lo ya mencionado.
Sobre la base de lo expuesto, consideramos que la pena que se le impone al delito de robo por sorpresa es entonces, excesiva, ya que, reconociendo la figura como una más cercana al delito de hurto (pero con ciertos matices), sancionarla con una pena semejante a la de la figura residual del robo, nos parece sumamente desproporcionado.
- El robo por sorpresa como una figura privilegiada
Este tipo penal, al ser la excepción dentro del conjunto de los delitos considerados como robos, en el sentido que se entiende como una figura privilegiada por la posible aplicación de la normativa que rige para penas sustitutivas[5], nos lleva a señalar que existe tras de esta decisión un reconocimiento solapado a que este tipo de acciones se encontraría mucho más cerca de las conductas calificadas como hurtos que de aquellas que son constitutivas de robo.
Pareciera que si el legislador en su razonamiento y motivación para establecer el tipo penal hubiere pensado que era una acción de un desvalor semejante al del robo no habría admitido la posible aplicación de la normativa de penas sustitutivas, ya que el sentido teleológico de esta regulación apunta justamente a sustituir una determinada pena en razón de cumplir ciertos requisitos que permitan afirmar en primer lugar que existen antecedentes suficientes para determinar que no se volverá a incurrir en delitos y en segundo lugar considerando el presupuesto base que no se trate de tipos penales de mayor gravedad.
Es en este sentido que parece sumamente novedosa la intención del legislador, dado que -por un lado- decide asimilar una conducta muchísimo más cercana al hurto a un delito más gravoso como es el del robo, pero previene -y de alguna manera se contradice- y autoriza una posible regulación privilegiada para esta figura pena. Esto nos permite a lo menos presumir que quienes formularon este delito tenían en su razonamiento el factor de que realmente la gravedad de esta acción y, por tanto, el desvalor de su conducta no era de tal intensidad para considerarse robo, y por tanto formularon una normativa tan asistemática desde el punto de vista de la integralidad del sistema como también de la escasa consonancia que tiene desde un punto de vista teórico-jurídico.
Propuesta de sistematización
Matus y Ramírez en el Manual de derecho penal chileno – Parte especial[6] plantean la problemática que podría conllevar la derogación de este tipo penal de la siguiente forma: “debería tomarse con cuidado el reclamo en orden a suprimir esta figura por considerar su pena excesiva frente a las de hurto”. Esto sobre la base del argumento de que, si se suprimiera esta figura, “conduciría al resultado de que hechos que hoy son considerados como robos por sorpresa, pasarían a estimarse como robos violentos simples”.
Nosotros no estamos totalmente de acuerdo con ello, ya que el objetivo que se debe perseguir con la eliminación de la figura es el de la sistematización del ordenamiento, lo cual únicamente se puede producir con la eliminación de esta norma y el reemplazo por una disposición más atenuada, es por esto que proponemos la agregación de una norma más al artículo 447 (“447 ter”), en donde se establezca que la acción hoy penada como robo por sorpresa sea considerada como una agravante del delito de hurto, configurándose así el delito de hurto agravado por la causal de sorpresa en la acción.
El reemplazo de la figura del robo por sorpresa por la nueva propuesta de la especie de hurto agravado, vendría a colmar las problemáticas señaladas en el trabajo y en especial la señalada por Matus y Ramírez, ya que no se le estaría castigando con una pena sustancialmente superior al desvalor del hecho al sujeto activo al considerar el robo por sorpresa como robo con intimidación o violencia en caso de que se “suprimiese”, si no que con esta nueva tipificación, se estaría considerando como un delito con base en el hurto, pero más agravado, por lo que se ponderaría entre la media intensidad superior que tiene la acción hoy penada como robo por sorpresa en relación al hurto y la gran distancia que existe también con el tipo penal de robo.
BIBLIOGRAFÍA CITADA
Garrido, Mario (2008), Derecho penal parte especial tomo IV, (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), 219 pp.
Guzmán Dálbora, José Luis (2015), El robo por sorpresa y la actividad del carterista. (Santiago, Gaceta Jurídica. nº 236), 108 pp.
Künsemüller, Carlos (2006), Los principios cardinales del ius puniendi a la luz de algunos delitos contra la propiedad contemplados en el Anteproyecto de Código Penal redactado por el Foro Penal, (Talca, Política Criminal. n°1), 10 pp.
Matus, Jean Pierre y Ramírez, María Cecilia (2019), Manual de derecho penal chileno, (Santiago, editorial Tirant Lo Blanch), 572 pp.
Mera, Jorge (1997), Hurto y robo, (Santiago, editorial Jurídica ConoSur Ltda), 96-97 pp.
[1] Mera (1997), Hurto y robo, p.96
[2] Garrido (2008), Derecho Penal Parte Especial, p.219
[3] Mera (1997), ob.cit., p.97
[4] Guzmán Dálbora (2015), El robo por sorpresa y la actividad del carterista, p.108 y Künsemüller (2006), Los principios cardinales del ius puniendi a la luz de algunos delitos contra la propiedad contemplados en el Anteproyecto de Código Penal redactado por el Foro Penal, p.10
[5] Matus y Ramírez (2019), Manual de derecho penal chileno, p.572
[6] Matus y Ramírez (2019), ob.cit, p.573
