Por Ariel Montoya.
Abogado por la Universidad Adolfo Ibáñez, MBA Fashion Business & Law por el Centro de Estudios Garrigues.
En el estudio de la apropiación cultural, Brigitte Vézina, asesora jurídica de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI o WIPO), la ha conceptualizado de la siguiente manera: [Apropiación cultural] “Puede describirse como el acto por el que un miembro de una cultura relativamente dominante hace uso de una expresión cultural tradicional y la reutiliza en un contexto diferente, sin contar con autorización, hacer mención de su origen ni proporcionar compensación por su utilización, lo cual causa un daño al poseedor o poseedores de la expresión cultural tradicional”.[i]
De dicha definición podemos desprender el concepto de “expresión cultural tradicional” (desde ahora, ECT), sobre el cual la OMPI nos da pistas respecto a sus características: “A modo de resumen, las ECT, en general: a) son el producto de la actividad intelectual creadora, b) han sido transmitidas de generación en generación, sea oralmente, sea por imitación, c) reflejan la identidad social y cultural de una comunidad, d) consisten en elementos característicos del patrimonio de una comunidad, e) suelen ser creadas por autores desconocidos o imposibles de localizar, o por comunidades, f) suelen ser creadas ante todo por motivos espirituales y religiosos, g) suelen ser creadas y reproducidas con ayuda de recursos naturales, y h) evolucionan, se desarrollan y se recrean constantemente en la comunidad”.[ii]
Sobre las “expresiones culturales tradicionales” derivan distintos cuestionamientos que tienen implicancias prácticas al momento de analizar la procedencia de un caso de apropiación cultural y en la búsqueda de métodos que permitan prevenirlos. En esta ocasión nos queremos referir a la titularidad de los derechos sobre dichas expresiones y, además, sobre quién o quiénes serían legitimados activos para exigir el cumplimiento de los derechos en eventuales procedimientos.
En este sentido, nos preguntamos: ¿Qué ocurre con los trabajos que incluyen ECT, efectuadas por personas que pertenecen a una etnia con rasgos culturales característicos? ¿Se les debe catalogar como autores titulares de derechos? La OMPI, indica: “… la característica que define a las creaciones ‘tradicionales’ es que se identifican con una tradición viva y con una comunidad que aún mantiene esa tradición y la práctica. Aunque una persona haya elaborado una creación basada en la tradición en el marco de su propio contexto habitual, la creación no le ‘pertenece’, sino que corresponde al sentido compartido de responsabilidad, identidad y custodia comunitarias. Esto es lo que indica el carácter ‘tradicional’ de una creación”.[iii] Por tanto, podemos notar que se intenta valorar más el trabajo comunitario o de autores desconocidos, reconociendo un legado en el que se basarían los autores de diseños que incluyan ECT.
Como consecuencia, si el sujeto perteneciente a una comunidad, etnia o nación minoritaria utiliza elementos de ECT en una obra y la creación “no le pertenece”, tampoco bastaría que dicho artista autorice a un tercero a utilizar la obra, reciba compensación económica por su trabajo y que indique su origen (según requisitos del concepto anteriormente citado), porque, de todas formas, se estará olvidando el trasfondo de comunidad y reconocimiento de los autores antepasados desconocidos. Un miembro no podría ser sindicado como titular de los derechos de toda la comunidad.
Han sido varias las marcas de moda que, intentando respetar al máximo las diversas culturas, han incorporado las “sociedades sin moda” a la industria (en el concepto de Roland Barthes), trabajando con artesanos de culturas minoritarias, titulares de ECT, en el desarrollo de colecciones.[iv] ¿Estas prácticas son suficientes para decir que no existe apropiación cultural? Si consideramos las “expresiones culturales tradicionales” como el bien jurídico objeto de protección y/o de titularidad, los resguardos que efectúan las marcas no serían suficientes.
Ante la dificultad de definir al titular o legitimado activo, ¿quiere decir que ninguna marca debería utilizar elementos de ECT en el contexto de industria de la moda? Es difícil pensar en enclaustrar a ciertas culturas y sus elementos típicos en un mundo globalizado y multicultural como el nuestro. Consideramos que la vía sigue siendo mantener el máximo respeto posible por todos los actores sociales, por sus costumbres, folklore, creencias y creaciones, aunque sean de autores desconocidos, antepasados o no, con elementos que ya pueden pertenecer al “dominio público”, partiendo de la base de distinción entre lo que se incluye dentro de la industria de la moda y lo que pertenece a las “sociedades sin moda”.
Encontrar soluciones o respuestas únicas en materia de apropiación cultural no es tarea fácil. Por eso, nuestro interés es y será siempre propender al pensamiento crítico para tomar las mejores decisiones dentro de una industria tan importante a nivel global como es la moda.
[i] BRIGITTE VÉZINA: “Frenar la apropiación cultural en la industria de la moda mediante la propiedad intelectual”, OMPI Revista, en el link: httpss://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2019/04/article_0002.html, revisada el 13 de septiembre de 2021.
[ii] Organización Mundial de la Propiedad Intelectual: “Proyecto actualizado de análisis de las carencias en la protección de las expresiones culturales tradicionales”, Anexo 1, pág. 4, 06 de julio de 2018
[iii] Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, “Proyecto actualizado de análisis de las carencias en la protección de las expresiones culturales tradicionales”, Anexo 1, pág. 4, 06 de julio de 2018
[iv] SANDRA HOLGADO LÁZARO: “Apropiacionismo cultural en la moda: Dior y la región rumana de Bihor. Casos Fashion Law”, en httpss://enriqueortegaburgos.com/caso-de-dior-y-la-region-rumana-de-bihor/, consultada el 27 de octubre de 2021.
