Por Pedro Pablo Hansen
Abogado de la Universidad Diego Portales. Candidato a Magíster en Derecho © con mención en Derecho Privado de la Universidad de Chile. Actualmente se desempeña como Abogado litigante de la Fundación de Asistencia Legal del Colegio Médico de Chile,.
FALMED.
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Cuando la enfermera Jacintha Saldanha reveló telefónicamente a una supuesta Reina de Inglaterra el estado de salud de la actual duquesa de Cambridge Kate Middelton, nunca imaginó haber infringido algún tipo de confidencialidad o intimidad de esta última, ni mucho menos de que todo se trataba de una broma de un programa radial australiano.
El anterior caso, si bien es extremo y trágico a la vez, al terminar con el lamentable suicidio de la profesional, es un buen ejemplo para apreciar la importancia que adquiere el manejo y protección de los datos de salud en la atención cotidiana de pacientes.
En efecto, la protección de los datos personales contenidos en un documento clínico y el acceso a la información de atenciones proporcionadas de salud no es algo propio de la ley 20.584 -comúnmente denominada ley sobre derechos y deberes de los pacientes-, sino desde mucho antes el legislador estimó necesaria la protección de esta parte de la esfera íntima de la persona.
Tanto el artículo 22 del Decreto Nº 161, como el artículo 134 del Código Sanitario ya contemplaban hace años disposiciones destinadas a proteger la información de los documentos clínicos. Más tempranamente la ley 19.628 sobre protección de datos de carácter personal dispuso en su artículo 2 letra g) que “los estados de salud físicos o síquicos” son un dato de carácter sensible, de forma tal que sólo se puede efectuar tratamiento de éstos por terceros, previa autorización legal o consentimiento expreso del paciente.
La ley 20.584, por su parte en su artículo 12 reconoce la importancia de lo anterior y hace una remisión a la ley sobre protección de datos de carácter personal para señalar que toda la información que surja, tanto de la ficha clínica como de los estudios y demás documentos donde se registren procedimientos y tratamientos a los que fueron sometidas las personas, será considerada como dato sensible.
Ahora bien, ¿qué hay del acceso a la información en la ficha clínica en la nueva ley? Es ahí donde comienzan los problemas.
Concretamente el artículo 13, en su inciso segundo dispone que “los terceros que no estén directamente relacionados con la atención de salud de la persona no tendrán acceso a la información contenida en la respectiva ficha clínica”. Hasta ahí no existe nada nuevo respecto de los anteriores cuerpos legales, sin embargo a continuación agrega que tal prohibición: “incluye al personal de salud y administrativo del mismo prestador, no vinculado a la atención de la persona”.
Si analizamos la segunda parte del inciso, tenemos que la ley solo permite acceder a la ficha clínica a aquellos profesionales que estuvieren directamente vinculados con el paciente, dejando fuera situaciones absolutamente necesarias en la atención del paciente como por ejemplo:
– Las reuniones clínicas, mediante las cuales distintos profesionales médicos de una o más especialidades estudian un determinado caso con miras a evaluar la conducta médica adoptada y exploran diversas alternativas de tratamiento.
– La investigación docente, que tiene como objeto analizar un volumen de casos en un hospital o clínica con miras a determinar cursos de enfermedades y tratamientos.
– La gestión intrahospitalaria, que requiere analizar por ejemplo qué servicios requieren de mayor apoyo, personal, etc.
– La auditoría clínica y los sumarios administrativos, que tienen por objeto investigar la ocurrencia de un evento adverso en la atención de un paciente, requiriendo para ello del estudio de la ficha clínica por parte de personas completamente ajenas a la atención del paciente, justamente porque de esa forma se logra una total imparcialidad en la ponderación de los hechos.
¿Tiene alguna justificación el carácter extremadamente protector de la ley? A mi juicio, en lo absoluto.
La inclusión del nefasto inciso se debe solo y exclusivamente a que el legislador ni siquiera advirtió cómo se maneja actualmente la atención en salud por parte de los profesionales médicos y paramédicos. Prueba de ello es la propia definición que la ley hace de la ficha clínica en el artículo 12, circunscribiéndola únicamente a un documento que registra atenciones médicas, obviando su objetivo estadístico, sanitario y de medio de comunicación entre profesionales médicos y paramédicos en la atención de un paciente, tal y como consta en otros cuerpos legales comparados.
Ahora bien, como en todo texto legal, la actual ley contempla excepciones, permitiendo que terceros ajenos puedan acceder a dicha información. Desafortunadamente la solución no podía ser más engorrosa, puesto que requiere de un poder simple ante Notario.
Es decir, la falencia de la actual ley que podría haber sido salvada mediante un simple consentimiento expreso del paciente para que otros profesionales de salud tuvieren acceso a ella, no es posible sino cuando éste haya sido extendido ante Notario.
La problemática es real y no solo una ficción o exageración del suscrito. Tanto hospitales, clínicas se encuentran evaluando como sortear las atenciones de salud sin incurrir en una ilegalidad…hasta ahora no conozco una alternativa.
Por ahora, el ejecutivo sólo se ha pronunciado dictando un Ordinario que permite una excepción adicional en cuanto al acceso de las Isapres y de FONASA a la información para efectos del acceso a beneficios del paciente.
De la anterior problemática, un silencio rotundo…para una ley que tardó 13 años en ver la luz una verdadera vergüenza.
Y entonces en caso de enfermedades graves, que requieren de una intervención de mas de un profesional, de todas formas se requiere de un poder simple ante notario?, a pesar de un caso grave en donde la vida de una persona puede depender de horas??