LWYR Revista para el mundo de los abogados
Por Kevin I. Seals Alfaro.
Egresado en Derecho y Minor en Ciencias Políticas por la Universidad Adolfo Ibáñez. Diplomado en Derecho de Familia e Infancia por la Universidad Andrés Bello. Ayudante de Investigación en la Academia de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales.
Si en la primera parte de este ciclo de comentarios intenté mostrar la situación formativa en pregrado sobre las materias de Derecho Registral y Notarial, vistos los programas curriculares de la Licenciatura y el Técnico Superior en Ciencias Jurídicas ofertados por las distintas casas de estudios en el país; concluíamos que para el caso de la Licenciatura se trata de una formación indirecta o casual, toda vez que es con ocasión del complemento sobre algunas instituciones del Derecho Civil y Procesal (orgánico y funcional) que se hace referencias o a las facultades que le revisten a la institución del notariado y conservaduría o, de plano, a la figura del mismo. Corresponde, entonces, referirme ahora a la formación de quienes ejercen estos oficios.
Pero antes, he de dejar constancia de la siguiente información: hace un par de días le solicite al destacado civilista y profesor don Jaime Alcalde Silva si podía revisar y dar algunas impresiones sobre la columna anterior. Muy generosamente lo hizo y añadió que la Pontificia Universidad Católica de Chile desde el año pasado viene impartiendo como curso optativo una cátedra especializa sobre las materias en comento, siendo dictadas por un abogado titular de los cargos de Notario y Conservador. Es precisamente este tipo de instancias las que contribuye no sólo teórica, sino pragmáticamente en el conocimiento orgánico y funcional de estos auxiliares de la administración de justicia, perfeccionando la praxis del diseño y estrategias de acciones forenses e, incluso, generando los incentivos para que los estudiantes vean en este mercado un espacio de desarrollo profesional.
Para cerrar las consideraciones preliminares, permítaseme una breve corrección respecto al argumento de la «justicia laboral» para los técnicos superiores en Derecho: mis limitadas capacidades descriptivas y de análisis abogaban por las cualificaciones laborales de estos miembros de la comunidad jurídica por sobre la actual tendencia de contratación (gente no necesariamente con conocimientos legos), ello en pro de aumentar la calidad del servicio y superar las barreras de ingreso al mercado que nuestro gremio tiene para estos profesionales. El detalle se puede encontrar en la columna anterior.
Sin embargo, omití desarrollar el correlato de mis impresiones con lo propuesto en el Proyecto de Ley de Reforma Orgánica y Funcional del Sist. Registral y Notarial (Boletín 12092-07). Las modificaciones que comprometen al Código Orgánico de Tribunales (COT) confieren a la Corporación Administrativa del Poder Judicial (CAPJ) la facultad de coordinar los concursos públicos para proveer los cargos de Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales (subir a su plataforma los cargos y lugares en vacancia, diseñar y publicar las Bases del Concurso y remitir la información para que las Cortes de Apelaciones respectivas realicen la terna) y ser, a su vez, la entidad evaluadora de los exámenes de conocimientos mínimos para estar habilitado y poder postular a estos oficios.
Es en este sentido que mi propuesta se enmarca, pues, interesante sería que los invitados a la Comisión de Constitución del Senado tuviesen una concepción corporativista del Poder del Estado del cual somos parte y ello implica no sólo ponderar el diseño orgánico, en particular el sistema de nombramientos y fiscalización, sino además las condiciones laborales de quienes prestan servicios dentro del Poder Judicial -con todas las flexibilidades y contradicciones conceptuales que yacen en tal noción-. Así, no resulta tan arrogante la necesidad de atribuirle una función más a la CAPJ: (i) que los funcionarios que prestan atención al público en las dependencias de las Notarías y Conservadores sean personas del gremio (abogados, Licenciados y/o Egresados, y técnicos superiores en Derecho) y profesionales con carreras afines a la función de velador público (los auxiliares de administración, los técnicos superiores en secretariados en gestión tecnológica de archivos y los administradores públicos), (ii) que esos funcionarios sean, por cierto, incorporados a la categoría especial del personal subalterno de la administración de justicia en los términos del inc. 3° del art. 265 COT, siendo proveídos, por cierto, por esta institución administrativa. Superando, así, las deficiencias del actual sistema de contratación, el que descansa en la confianza del Sr. Notario y Conservador, para todos los efectos traducible como «amiguismo» o «el datito».
III
Las figuras del Notario, Conservador y Archivero Judicial tienen su principal regulación en el COT, dentro del Título XI sobre Los Auxiliares de la Administración de Justicia (arts. 399 a 456, respectivamente). No es una innovación de la legislatura del año 1943, su reconocimiento en un cuerpo legal de nivel orgánico (bajada legal de uno de los 3 poderes del Estado de rango constitucional) viene ya desde la antigua Lei de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Justicia del año 1875. Novedosa es, sin embargo, la calidad de auxiliares de la administración de justicia, toda vez que -sin ser funcionarios públicos- son sometidos a la fiscalización del Poder Judicial. E incluso, aún más atrás, siendo extensión del comentario sobre el primer reglamento de organización judicial presentado por la Corte de Apelaciones de Santiago en la década de 1830, don Andrés Bello se refería a las cualificaciones morales e intelectual del (aquel entonces) escribano.
En la empresa colonialista de los reinos de Castilla y Portugal, siguiendo las lecturas de don Bernardino Bravo, tres fueron los personajes que dieron identidad al proceso de conquista de Hispanoamérica: el capitán, el sacerdote y el escribano. Este último, además de cumplir las funciones de ministro de fe (habilitado por el monarca para certificar la validez jurídica de los actos de esta empresa y las «cuestiones administrativas» del Capitán, posteriormente reemplazado por la de Gobernador), oficiaba también funciones de archivero y cronista. Valga profundizar en esto: antes de la instalación de los jueces y abogados, el primer germen de forma institucionalizada del Derecho en el Flandes Indiano lo da la figura del escribano, cuestión no menor si miramos su significado histórico, pues, por un lado, se trata del funcionario jurídico de más larga data en la tradición hispano continental y, con ello, de Chile (cuatro siglos), pese a que hoy sus funciones están, precisamente, repartidas en los actuales cargos de notario y archivero judicial. Por otro lado, en un esfuerzo por reconstrucción sustancial de sus competencias, podemos dejar testimonio del bien jurídico que yace en ellos, la fe y confianza pública. Ya en 1595 Alfonzo Azevedo expresaba «aerom enim scripturis plena fides in judiciis et extra datur, tamquam instrumentis publicae personae et authoritate habentis ad ae conficienda«.
Desde el Decreto Ley N° 407 de 1925 del Ministerio de Justicia, para ser Notario se exigen: (i) ser abogado chileno con dos años mínimos de la profesión, (ii) tener igual o más de 25 años y (iii) ser de reconocida honorabilidad y costumbres («ser buena persona» sea lo que sea que ello signifique). Estos son aplicables, a su vez, a los de Conservador y Archivero Judicial. Hasta antes de eso, en el año 1828 el Directo Supremo don Ramón Freire, en compañía de su ministro Mariano Egaña, dicta una Ley (Lei s/n del año 1828 sobre el nombramiento de escribanos y receptores) en que le confiere a la Cámara de Justicia nombrar los cargos de escribano, quienes serían evaluados sobre los conocimientos de los oficios y averiguaran su intachable conducta en el servicio público. Sin más. De ahí las críticas sobre las exigencias morales y de conocimientos mínimos (comprobables mediante evaluación) que extendía don Andrés Bello en el año 1836 desde su tribuna de comentarista en El Araucano.
En lo que respecta a su nombramiento, dado lo general que es el DL 407, ha sido el pleno de Corte Suprema que -debido a su calidad de órgano direccional y fiscalizador de los funcionarios que integran el Poder Judicial- ha acordado las bases para que las Cortes de Apelaciones elijan la terna (Auto Acordado N° 108 -2014). En tal, se establece que producida la vacancia la C. Ap. con jurisdicción sobre el territorio en que se emplazan los oficios, habrá concurso público y los aspirantes se someterán a un examen de evolución, dentro de las 10 calificaciones más altas los ministros de las cortes conformarán la terna. Con todo, siempre el nombramiento individual del respectivo notario, conservador o archivero será del Pdte. de la República, mediante Decreto extendido por el Ministerio de Justicia.
IV
Notará, Sr. Lector, que nada se dice de los tópicos mínimos a evaluar, presumiendo, entonces, que se tratan de cuestiones orgánicas, procedimentales (vinculados con el Derecho sustantivo – hipotecas sobre bienes raíces, instrucciones notariales, inscripción de servidumbres civiles y mineras, etc. – y de fiscalización). De ser así, bastaría, en principio, el conocimiento común que compete a todo abogado en el ejercicio de la profesión con dos años de experiencia para dar satisfactoriamente sus exámenes. En la práctica, sin embargo, la tendencia es que los profesionales que postulan a las vacancias son abogados con postgrados, tales como diplomados y magísteres afines a los oficios públicos, Derecho Urbanístico y de la Construcción, Derecho Civil Patrimonial o Derecho y Negocios Inmobiliarios, entre otros cursos de especialización. Ello sólo refleja la alta calidad de nuestros profesionales en el ejercicio y, por tanto, de un amplio manejo del cargo al que postulan.
De igual modo, los Notarios y Conservadores que ya están en el cargo –recordemos que la regla general es que sean cargos vitalicios y sólo por cuestiones de fiscalización se le pueden perder su calidad– frecuentan y se perfeccionan a la par de sus nuevos colegas. La única observación que puedo esbozar al respecto es el problema de la mercantilización de la educación de nuestro gremio –tema que ya he tratado, por cierto, en otra columna–, pese a existir la Academia Judicial y la consideración legal de que estos oficios pertenecen al Escalafón Secundario, Segunda Serie (art. 269 COT).
En este sentido, invito a reflexionar sobre las bondades e inquietudes que supondría el monopolizar la formación de los miembros del Poder Judicial, toda vez que tanto los Títulos III y IV y el art.15 de la Ley Nro. 19.346 están diseñadas desde la exclusión expresa a los miembros del Segundo Escalafón y, en particular, de los Notarios, Conservadores y Archiveros. Al menos habría que pensar en la incorporación de estos cursos de perfeccionamiento para los profesionales titulares que ya están en ejercicio del cargo.