LWYR Revista para el mundo de los abogados
Por Kevin I. Seals Alfaro.
Egresado en Derecho y Minor en Ciencias Políticas por la Universidad Adolfo Ibáñez. Diplomado en Derecho de Familia e Infancia por la UNAB. Ayudante de Investigación en la Academia de Derecho Civil UDP.
A la fecha de la redacción de este comentario, la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado había aprobado el borrador del Proyecto de Ley de “Desnotarización” (Boletín 13535 – 07), luego de que el 17 de abril se venciera el plazo para que sus miembros presentasen indicaciones al texto que venía de la Cámara; faltando sólo su fichaje en tabla para su pronta votación en sala. Tal proyecto, en perspectiva de la tiple estructuralidad del Derecho (dimensiones sustantivas, orgánicas y funcionales o procedimentales), representa un tercio del Proyecto de Ley de modernización de nombramiento y funciones al sistema registral y notarial (Boletín 12092 – 07) que, para todos los efectos, es el plan de reforma original para estos auxiliares de la administración de justicia y que se encuentra en su segundo tramite constitucional.
De manera breve, y para una mayor comprensión de la situación legislativa sobre la materia, ha de considerar el lector que la idea de reformar el sistema registral y notarial logra concretarse tras varios intentos y como expresión, a su vez, de la necesidad por modernizar el Estado durante la administración del Pdte. Piñera “2”, erigiéndose como solución “definitiva” a las polémicas del año 2017.
Sobre tal, hagamos un poco de historia: el Boletín 12092 – 07, en que se recogen los proyectos de la administración de la Pdta. Bachelet (Boletín 5836 – 07 del año 2008) y “Piñera 1” (Boletines 8673-07 y 9059-07, años 2012 y 2013, respectivamente), ingresa el 12 de septiembre del año 2018 a la Cámara tras las gestiones del ministro de Justicia y DD.HH, el actual comisionado experto constitucional, Sr. Larraín Fernández, luego de entender el lío sociopolítico y de popularidad que implicaría continuar con el legado de su predecesor, Jaime Campos. Fue él quien mantuvo, durante su gestión, un intercambio de oficios con las Cortes de Apelaciones de cada capital regional, consultando sobre la necesidad de crear o no nuevas notarias. Cuestión que terminó, pese a algunas respuestas negativas de parte de los tribunales, con la redacción de un decreto que abría 107 nuevas oficinas de Notarias, Conservador de Bienes Raíces y Archivero Judicial.
La situación fue criticada en la opinión pública, pues se presumía que era un intento del Gobierno de turno en asegurar en dichos cargos a personas afines a él una vez terminado su periodo constitucional; se pasó por alto el sistema de nombramiento planteado por la Corte Suprema el año 2015, documento no vinculante –este órgano al tiempo, sin embargo, cobró factura después de que, habiendo manifestado su molestia por no haber sido considerado por el Ministerio (la respuesta fue irónicamente legal: desde el Ejecutivo se reconoce que el ministro puede crear nuevos oficios con observancia de los tribunales, pero tales son las C. Ap. y no la Corte Suprema), ofició a la C. Ap. de Concepción para que explicase las razones que consideraron al elaborar la terna de los notarios–.
La Asociación de Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales, se pronunció parcialmente a favor, sugiriendo al Ministerio analizar la realidad demográfica y económica de las comunas en que se pretendían instalar estas nuevas oficinas. De igual modo, el persecutor de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) de la época, Sr. Felipe Irarrazabal, ordenó, atendida el nivel del debate público – la polémica fue aborda incluso por los candidatos presidenciales de la época, entre ellos el Sr. Piñera –, realizar un estudio de mercado de estos funcionarios. Ya para julio de ese año, el Ministro Campos decide bajar de 107 a 101 nuevas oficinas, siendo la cifra oficial del Decreto Exento Nro. 1515, de 31 de julio del año 2017 del Ministerio de Justicia y DD.HH.
Entre debates presidenciales y el asumir el mando el nuevo Gobierno, los notarios fueron nombrados. Al andar del año 2018, la FNE presentó su estudio del mercado de notarios, cuyas conclusiones sirvieron de base para la redacción del Proyecto de Ley sobre la Modernización en el nombramiento y funciones del sistema registral y notarial; otro tanto hizo el Congreso Nacional mediante la formación de una Comisión Investigadora Especial a cuenta de la Cámara, que también presento informes.
En el 2019, el ministro Larraín en línea con lo que se buscaba en el proyecto y dando fe a la palabra e imagen empeñada durante la candidatura, se dictó el Decreto Nro. 49 de 18 de mayo, en que se rebajaban de 101 oficios a 90 y se suspende el nombramiento de los cargos en ciertas comunas hasta el 31 de agosto de 2021. Hasta esa fecha, se habrían nombrado 41 de los oficios. Hoy, ya las nominaciones fueron completadas y el número total de estos ministros de fe llega a 508 funcionarios en todo el país; y el proyecto que reforma su composición orgánica sigue sin prosperar en el Senado.
I
Entremos al fondo. Si aisláramos las figuras del notario y conservador de las polémicas administrativo-políticas y de las impresiones de los usuarios sobre las excesivas documentaciones y actos jurídicos que requieren la intervención de estos ministros de fe –sin olvidar el cobro asociado por dicha tramitación–, lo cierto es que poco y nada sabemos sobre su funcionamiento orgánico y mecanismos de control externo, su rol de velador público por la validez de los negocios entre particulares e, incluso, ni vaga noción tenemos acerca de una teórica del acto-deber de registrar y archivar.
Tal desconocimiento se comprueba en la “iniciación forense” de los recién graduados o alumnos con ius postulandi que realizan pasantías o procuran en las dependencias de estos auxiliares de la justicia –siempre que no cuenten con experiencia previa–. Suele ocurrir que, con independencia de las capacidades y/o aptitudes académico-profesionales para comprender la sustancia del fenómeno contractual o la naturaleza de otras diligencias supervisadas y que requieren de solemnidad y custodia notarial o conservativa, la inocencia de la primera vez y la tensión por guardar las apariencias, nos llevan a confiar en las indicaciones de los funcionarios de las notarías, quienes, irónicamente, no son abogados.
Muy rara vez uno se encuentra con un funcionario que sea un profesional de técnico superior en materia jurídica. Aquí vale el dicho popular “más sabe el diablo por viejo que por diablo”, toda vez que el “saber lego” de estos funcionarios, viene de los años y la constante práctica de despliegue de diligencias y documentaciones en favor del público, llegando a saber, incluso, lo mismo o un poco más que los propios abogados.
Nótese aquí el siguiente problema: distingamos entre aquellas gestiones que requieren de la intervención o asesoría letrada de las que no las requieren. Estas últimas, atendida su naturaleza (p.ej., la redacción de un poder simple, la inscripción de una posesión efectiva o la solicitud de copia o vista de los libros o registros encargados de estos ministros) no habría problemas de que el usuario interesado fuese guiado por un funcionario no letrado, puesto que bastaría que se completara un formulario estandarizado para entender que el acto o gestión ha sido perfeccionado, sin comprometer ciertos valores jurídicos de relevancia. Hay tolerancia en estas circunstancias.
Pero en la primera hipótesis, en que la complejidad del acto o la naturaleza de los intereses que ahí se envuelven no pueden ser dejadas a la guía de un funcionario poco capacitado, requiriéndose, entonces, de la intervención y supervisión activa del notario titular o de un funcionario que sea un técnico superior en Derecho. Con todo, sin embargo, ocurre que el Notario aun pudiendo hacerlo, decide quedarse en su despacho autorizando las firmas para validar las gestiones y documentos o extendiendo las boletas de cobro, delegando sus deberes a los subalternos no legos; a menos que, el solicitante tenga cierta cercanía personal con el Notario o se trate de gestiones encomendadas por una empresa, existiendo un acuerdo monetario importante para las arcas de la notaría, pues ahí muta de gestión documental privada a la calidad de “favores personales”.
No todo es pesimismo. Sí bien los descuidos en la calidad y organización del servicio son evidentes, existen ministros de fe que sí asumen su rol de velador por la validez de los negocios, al punto que en las comunas en que se gestionan grandes cantidades de documentación y las oficinas fusionan los oficios de Notaria, Conservador de Bienes Raíces, Conservador de Minas y Archivero Judicial, sus titulares estructuran las divisiones a su cargo en departamentos especializados, cuya cabeza son abogados, quienes incluso, v.gr., cuando el notario titular se ausenta por motivos de su feriado legal, son ellos los que lo subrogan. Esto es positivo, profesionalizan, dan seriedad y certeza, no sólo a los usuarios, sino que, también, al funcionamiento ideal del diseño institucional.
Pero tal es la excepción; la regla general es la falta de una adecuada orgánica interna y “funcionarios de carrera” que no son letrados. Sólo como comentario, me ha tocado ver que más de alguno de estos funcionarios, al menos, tienen formación en las ciencias de la administración, secretariado y finanzas; pero también, los hay de profesiones totalmente ajenas, p.ej., técnicos superiores en asistencia a párvulos que, por algún “datito” en la notaría, consigue un puesto de “atención al público”. Cuestión que, además de ser gravoso para la certeza de la calidad del servicio, es ofensivo para quienes tienen un título profesional o técnico que, pudiendo y queriendo desarrollarse laboralmente, lo ven impedido por las barreras de acceso a este mercado, al que para ingresar se debe tener la confianza o el “datito” de parte del Sr. Notario y Conservador. Sobre ello, me pronunciaré más adelante.
Como consideración final y en línea de lo que el proyecto de modernización en el nombramiento y funciones notariales y registral intenta solucionar, tratándose de comunas rurales o al norte del país, los comentarios anteriores se profundizan y, agreguemos, el Notario se vuelve una figura pública, un personaje dentro de la comuna, de modo que ganarse su confianza o tener la buena allegada, supone per se un intervencionismo de este ministro de fe más allá de sus competencias legales.
Se repite el patrón conductual que la asociación de magistradas y magistrados reclaman respecto de la estructura piramidal de las Cortes superiores; al igual que los ministros de las Cortes de Apelaciones, el Notario y Conservador, se vuelve un “pequeño señor feudal” con cierto poder social: el poder de la influencia. Atentatorio contra el comportamiento ético de la profesión, pues ante todo el Notario es y sigue siendo un abogado; y, contra la imagen del Poder Judicial, toda vez que es en este ministro, en cuanto auxiliar de la justicia, que la ciudadanía toma sus primeros contactos con este Poder del Estado.
II
En este contexto y atendidas mi situación académica actual (“gradista”) como el interés que tengo por el particular, tras revisar mis archivos personales sobre las cátedras de Derecho Civil (el estudio de los derechos reales, algunas cosas de Contratos Parte Especial y los cursos de especialidad de quinto año en la mención de Derecho Privado: Derecho Inmobiliario y Derecho de la Construcción) y, también, de Procesal (Organización Judicial y Juicio Ordinario, lo concerniente a las probanzas documentales) no puedo, sino, preguntarme ¿Qué es, en concreto, lo que un estudiante o egresado y/o licenciado (que se encuentre haciendo su práctica profesional) promedio, con una formación, incluso, superficial –no seamos hipócritas al omitir que de las 42 Escuelas y Facultades de Derecho en todo el país, varias de ellas dejan mucho que desear en formación técnica y ética, siendo imposible diferenciar sí es mediocridad o ignoración temeraria, agravando aún más el cuestionado rol e influencia de la Universidad en una sociedad de consumo y de excesos de profesionales– sabe de Derecho Notarial y Registral y de una Teoría general de los Registros? Y, ya que no es pregrado, entonces ¿Dónde, además de lo que se aprehende en la práctica, reciben los abogados y notarios su formación sobre las materias comentadas?
Estudiar Derecho en Chile es posible a traves de dos vías, sea por el Técnico Superior, Técnico Jurídico de Nivel Superior, o por Grado Universitario, Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales o Licenciatura en Derecho. En el primer caso, dicho grado académico se obtiene en alguno de los centros técnicos de formación superior o institutos profesionales acreditados por el Ministerio de Educación, y tiene una durabilidad de 4 semestres más uno relativo al proceso de titulación (2 años y 6 meses, aprox.). En el caso de la Licenciatura, ésta sólo se obtiene por alguna Universidad acreditada y se organiza en 10 semestres académicos (5 años más proceso de hasta 3 años para dar el examen de grado y obtener la Licenciatura). Existen los casos de la Universidad de los Andes en que se puede estudiar el Bachillerato en Derecho que dura un año (2 semestres), así como el caso de la Universidad Central, la USACH y la PUC en que se permite que al llegar al tercer o cuarto año y habiendo aprobado un total de 200 o más créditos curriculares, se le reconoce el título profesional de Bachiller en Ciencias Jurídicas y Sociales.
En todos estos casos, hasta donde mis consultas fueron acogidas y aclaradas, los únicos que tienen incorporado en su malla curricular la catedra de Derecho Notarial y Registral son quienes se forman en técnico jurídico de nivel superior, complementándolos, además, con otros cursos relacionados con la gestión y tramitación de antecedentes judiciales, recursos tecnológicos, técnicas de solución de conflictos y mediación, herramientas de análisis de información legal e incluso procedimientos especiales propios del Derecho Privado. Envidiable formación, al decir verdad, pues es incluso más interesante que el programa de Bachillerato en Derecho y entrega más competencias que prácticas que la propia Licenciatura. Considerando, por cierto, que en los últimos 5 años varias universidades han cambiado su plan de estudios, la última en hacerlo fue la Universidad Diego Portales que ofrece una interesante oferta de cátedras, pero todas potenciadas hacia una perspectiva del Derecho Económico y Concursal y otro tanto con Teoría del Derecho Privado.
Quienes hemos tenido el privilegio de ser formados por el ilustre profesor don Francisco Samper –permítaseme agregar, uno de los últimos de una generación brillante de profesionales para el Derecho nacional–, además de recordar una que otra frase para el bronce o anécdotas de su particular performance expositiva, solía tener (casi) una arenga, a propósito de justificar el por qué formarnos en Derecho Romano. “Lo único que distingue a un abogado de un técnico del Derecho, es su capacidad de razonar sobre el caso particular que se conoce; y ese razonamiento sólo lo da el Derecho Romano”. Bueno, originalmente la alocución era un poco más larga, pero sólo rescato lo más importante. A como están las cosas, más que arenga se vuelve un consuelo moral, toda vez que atendido el mercado laboral, poca utilidad revisten las disquisiciones dogmáticas cuando la expertise se orienta hacia la tramitación práctica e instantáneas de las cosas. Siendo más eficientes los técnicos superiores que los propios licenciados, pese a sus limitaciones formativas. Lo cual resulta curioso, pues, estos profesionales técnicos ya tienen, en sí, dificultades para ingresar al mundo laboral del Derecho.
Quizá, este contexto de reforma al sistema notarial y registral debería hacerle –como se dijo– “justicia laboral” a quienes sí se hayan mejor capacitados para prestar servicios y entender las funciones orgánicas en esta área. Personalmente, me alegro de que al menos, a nivel curricular, estos miembros de la comunidad jurídica cuenten con mejor preparación que nosotros en estas materias.
Con todo, resulta interesante lo muy poco es lo que sabemos respecto sobre los técnicos jurídicos. Si bien cuentan con una asociación, ésta no está del todo concluida ni operativa; desconozco sí existen cifras de cuántos de estos profesionales están actualmente ejerciendo la profesión en los órganos públicos, el número de inscritos en dicha asociación, ni cifras de egreso.
La tarea estadística por realizar un estudio de estos profesionales habrá de sumarse, sin dudas, a los relacionados con los abogados. Basta ver las cifras de juramentos anuales ante la Corte Suprema como para dudar de la prosperidad de nuestro campo laboral; las digitalización de los servicios legos y el atochamiento de profesionales que gestionan y litigan las mismas materias –habiendo nuevas temáticas por explorar (Derecho de la Energía, Derecho Concursal, Derecho de Seguros, Derecho de los Recursos Naturales, Gobiernos Corporativos y materias Societarias, Derecho de la Construcción etc.,)– precariza no solo lo laboral, sino que también, la sustancia de las materias.
La incorporación de profesionales no legos (p.ej., trabajadores sociales) a labores, en principio, privativas de los abogados hoy es patente en materias de mediación y negociación. Sólo falta que los ingenieros comerciales quieran ser árbitros societarios y mercantiles. Es tiempo de ir repensando nuestra formación –no sólo en materia notarial, sino en cómo y qué es lo que se espera de una malla curricular en las Ciencias del Derecho en contexto de la era digital y de inestabilidad económica– y las posibilidades laborales efectivas que tiene nuestro gremio, toda vez que las universidades e institutos se han vuelto una fábrica de extensión de grados académicos y profesionales a escala.
Quizás, plantear una intervención estatal en los cupos de ingreso a la carrera y criterios especiales para acreditar las Facultades y Escuelas de Derecho; o elaborar un plan curricular conjunto entre los centros de formación, los tribunales, las distintas asociaciones (magistrados, fiscales y funcionarios de las cortes) y los colegios de abogados como los órganos que componen el Sistema de Justicia (Fiscalía Nacional, TC, CGR, el Tribunal Calificador de Elecciones, los tribunales especiales que quedan fuera del Poder Judicial), no es algo que resulte tan descabellado. Quizá, reformular los grados académicos, incorporar el College o Bachillerato en Derecho, Ciencias Políticas y humanidades como requisito indispensable para continuar con la Licenciatura en Derecho propiamente tal, sea algo que solucione ciertos problemas de mercado y educativos.