Por Lina Macías Bahamonde
Estudiante de Derecho, Universidad Diego Portales.
Ayudante en los Ramos de Economía y en Derecho Económico.
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La innovación es clave en el desarrollo de nuevas tecnologías, proteger los derechos sobre estas invenciones no es azaroso, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) da tres motivos diferentes para la protección y promoción de ls8os derechos, tanto intelectuales como industriales. “En primer lugar, el progreso y el bienestar de la humanidad dependen de su capacidad de crear e inventar nuevas obras en las esferas de la tecnología y la cultura. En segundo lugar, la protección jurídica de las nuevas creaciones alienta a destinar recursos adicionales a la innovación. En tercer lugar, la promoción y la protección de la propiedad intelectual estimulan el crecimiento económico, generan nuevos empleos e industrias y enriquecen y mejoran la calidad de vida”[1].
Estos argumentos han sido tomados y materializado en diferentes legislaciones alrededor del mundo, de forma más rígidas en unas y en otras de formas más laxas. Chile no es ajeno a esto, al concretizar la Ley 17.336 sobre propiedad intelectual o la Ley 19.039 sobre propiedad industrial, que culminó con la creación de un órgano estatal encargado de la “administración y atención de los servicios de la propiedad industrial”[2] el año 2008, llamado Instituto Nacional de Propiedad Industrial, más conocido como INAPI, que inició sus actividades formalmente el año 2009.
No reconocer los beneficios que tienen estas leyes sería absurdo. El hecho de poder proteger las creaciones intelectuales e industriales fomenta a la gente a querer ser el próximo Mark Zuckerberg y hacerse millonarios y sólo vivir de su idea. Pero no todos tienen pensamientos tan inocentes. Si bien no podemos negar los beneficios que traen los derechos de propiedad industrial (ya sean patentes o marcas) y el derecho de autor, tampoco podemos negar el mal uso que le han dado algunas personas a esos derechos, abusando de éstos para crear barreras de entrada en mercados de diferentes tipos de industrias, ya sea a nivel nacional o internacional. Ejemplos históricos son la industria farmacéutica o, un poco más cercanos, la industria cervecera.
Para poder entender bien cómo funcionan o cómo la propiedad intelectual puede configurar una barrera de entrada, es necesario entender qué son y cómo funcionan.
John Bain, profesor de la escuela de Harvard, define barreras de entrada como “una ventaja de las empresas en el mercado respecto de las potenciales entrantes, ventaja que se manifiesta en que las empresas en el mercado pueden elevar sus precios por sobre el nivel competitivo sin suscitar la entrada de nuevos competidores a la industria”[3]. Aunque esto por sí solo no dice mucho, al relacionarlo con la definición de patente se le puede dar un poco más de sentido.
El artículo 31 de la Ley de propiedad industrial define patente como «un derecho de exclusividad que concede el estado sobre una invención». No es menor hablar de exclusividad, es decir, ser el único con derechos frente a una invención, que si lo vemos desde el punto de vista de alguien que intenta explotar un nuevo producto en un mercado, es muy conveniente, por ser una clara ventaja en el mercado. Imagínense poder decir «soy el único que puede vender manzanas en la Región Metropolitana, porque el Estado me dio ese derecho por veinte años (que es el plazo de protección que contempla la ley)[4] y que cualquiera que quiera competir conmigo será susceptible de ser demandado». Si bien esto se puede justificar, porque si no hay protección no hay innovación y las nuevas tecnologías ayudan a la sociedad, este argumento por sí mismo no es capaz de encontrar una justificación razonable en la libre competencia de los mercados, porque se pierde un bienestar social en términos económicos, a cambio de uno individual que indirectamente puede o no beneficiar a la sociedad.
Las patentes de invención, además de ser una barrera de entrada en un mercado específico, han demostrado que en algunas ocasiones hasta pueden llegar a causar problemas en la humanidad, lo que quedó al descubierto con el opulento mercado de la industria farmacéutica, que abanderadas por los grandes laboratorios internacionales, venden por un precio superior al costo marginal los remedios de primera necesidad que la gente está dispuesta a pagar porque su vida está en juego, personas que probablemente no alcanzarán a ver el fin de la patente o conocer el remedio genérico que también pudo prolongar su vida por un tiempo. Batallas como éstas han sido llevadas por personas como Jaime Love, algunos Estados e, incluso, organizaciones mundiales, con el fin recuperar de alguna forma el bienestar social que se estaba perdiendo a costa de una patente que actúa claramente como barrera de entrada en un mercado monopólico.
No sólo las patentes de invención pueden constituir barreras de entrada, las marcas, o más bien los registros de marcas, han generado más de algún dolor de cabeza en la Fiscalía Nacional Económica y en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, aunque varios casos solamente se quedan en sede de la propiedad industrial, como el caso del registro de la marca O’Neill en Chile, del mismo nombre que la marca multinacional californiana, pero sin relación alguna más allá del nombre, que si bien el registro databa desde 1983, esto solo generó problemas cuando la empresa multinacional quiso ingresar a competir al mercado chileno. Además de no poder hacerlo, porque su marca ya estaba registrada, también estaba siendo explotada por alguien completamente ajeno, lo que culminó en una batalla legal de 15 años, con un pronunciamiento de nuestro máximo tribunal. La Corte Suprema le devolvió la marca a la dueña original y transnacional.
Casos como estos nos permite vislumbrar los diversos problemas que suscitan a propósito del registro de marcas y la mala fe en el uso de éstas, y así como el caso O’Neill, en Chile nos hemos encontrado con casos bastante parecidos.
En el año 2013, en sede de libre competencia, la Fiscalía Nacional Económica inicia un requerimiento contra CCU[5] por tener el registro de diferentes marcas de cerveza que se comercializaban en el extranjero, aproximadamente quince marcas que mantenían y renovaban. Aunque lo llamativo es que, a simple vista el mercado relevante de la cerveza es muy desafiable, es decir, la entrada y salida de competidores en este rubro no tiene mayor complejidad, CCU al mantener el registro de estas marcas coartaba el derecho de empresas internacionales como Bavaria S.A. (Colombia) y Cervecería Quilmes (Argentina), de ingresar al mercado con sus respectivas marcas, ya que para eso al igual que O’Neill necesitarían iniciar una disputa jurídica por la marca, lo que tomaría varios años en tener una respuesta concreta y, mientras eso sucedía, seguirían imposibilitadas de usar su marca en Chile, convirtiendo un mercado aparentemente desafiable en uno con barreras de entradas, artificiosas, con el único objetivo de restringir la competencia. Porque, aunque el registro de estas marcas no excluye a un competidor más pequeño en el mercado relevante, este no tiene la capacidad suficiente para competir con un gigante como CCU, a diferencia de empresas trasandinas como Quilmes y Bavaria cuya capacidad productiva les permite pugnar directamente con CCU. Finalmente, este caso se solucionó con un acuerdo conciliatorio entre las partes, donde la requerida se comprometió a la renuncia de las marcas para cederlas a sus “verdaderos dueños”.
A modo de conclusión
Los múltiples beneficios que se desprenden de las patentes y los registros de marcas tienen impactos sociales a corto plazo, ya que las personas inventarán, innovarán y crearán nuevas tecnologías, impulsada por la protección estatal y el incentivo de una cuota de mercado por un período si bien limitado, pero suficiente para formar mercados altamente concentrados y/o monopolísticos, en base a barreras de entradas artificiosas y que, en ocasiones, son mal utilizadas solo con el fin de abusar del derecho.
Si bien, actualmente la legislación en materia de propiedad industrial e intelectual contemplan mecanismos para poder solucionar las controversias que se suscitan a propósito del registro de marcas y patentes, la duración de estos juicios se puede extender por mucho tiempo, lo que significa un gran costo adicional para algún nuevo competidor que quiera ingresar a algún mercado en particular y que, de algún modo, si no es capaz de solventar dicha disputa, simplemente quedaría fuera del mercado.
Los fines del derecho de propiedad industrial no han tenido la capacidad de justificar los problemas que surgen en materia de libre competencia y nos deja con la duda de si el avance tecnológico y las diferentes creaciones en pos de mejorar la calidad de vida de las personas, realmente lo hace si es que éste se vuelve impagable.
[1] ¿Qué es la Propiedad Intelectual?, Publicación de la OMPI. Pág. 3
[2] Ley 20254 (2008). Artículo 2.
[3] Bain J.S., Barriers to New Competition, Harvard University Press, Cambridge, MA, 1956, p.3
[4] La ley 19039 en su artículo 39 establece que las patentes de invención se conceden por un plazo no renovable de 20 años.
[5] Requerimiento de la FNE contra Compañía Cervecerías Unidas S.A. y otra, ROL 263-13.
