Por Constanza Inostroza.
Alumna de Derecho en la Universidad Diego Portales.
En agosto de 2020, el Instituto de Salud Pública (ISP) alertó sobre la falla del anticonceptivo Anullette CD, por lo que llamó a su retiro del mercado, situación que volvió a ocurrir en octubre del mismo año. Sin embargo, la alerta llegó tarde, al día de hoy 112 mujeres están embarazadas producto de anticonceptivos fallidos comprados por el Estado de Chile, que posteriormente fueron distribuidos en la red de consultorios. Varias de ellas afirmaron que tuvieron que dejar sus estudios, han presentado síntomas de depresión, ansiedad, desánimo, y han debido abandonar sus planes a corto plazo.
Relacionado con lo anterior, hace algunas semanas se dio a conocer un fallo en que la quinta sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel (Rol 172-2021) ordenó evaluar el aborto para una mujer que se vio afectada por la falla de los anticonceptivos, basado en la causal de riesgo de vida de la madre. Durante dicho proceso, la demandante argumentó que, desde que supo de su embarazo, sufrió un importante daño psíquico que le produjo crisis de pánico, angustia, carencia de motivación, pérdida del apetito, entre otras. Dicho de otro modo, experimentó daño moral.
En los casos que estamos pensando, el daño deriva de la violación a la posibilidad de decidir cuándo (y si es que) tener hijos, cuántos tener y bajo qué circunstancias. Respecto a este perjuicio, es posible formular, por lo pronto, dos grandes preguntas:
La primera es: ¿Quién responde por los embarazos no deseados?
No hay duda de que, si bien existió un incumplimiento por parte de los servicios públicos que hacían el reparto del medicamento, también se configura una negligencia del Estado al comprar al laboratorio anticonceptivos defectuosos, permitiendo su distribución durante meses antes de advertir el problema. En efecto, aun cuando la repartición comenzó en 2019, el desperfecto no fue detectado sino hasta agosto de 2020. No está de más recordar que la Corte Suprema en el año 2000 ya nos señalaba que “si el Estado presta un servicio público, tiene la obligación de prestarlo bien” (Rol 92265-2000).
En el caso de los anticonceptivos fallidos, al realizarse una entrega de un medicamento que no cumplía con los efectos que promete, sumada la demora en advertir dicha situación, es posible plantear la existencia de una falta de servicio por parte del Estado de Chile. Con esto en mente, debemos recordar que el Estado cuenta con el ISP, el cual debe hacer el control de calidad del producto y fiscalizar, de acuerdo con la Ley 19.937. Lo anterior no ocurrió y, si existió, fue de forma tardía, cuando el perjuicio a las usuarias ya era irreversible.
Asimismo, una vez que el Estado fue informado del problema, lo cierto es que nuevamente fue negligente al no dar un correcto aviso a quienes consumían el producto, porque la mayoría se enteró por redes sociales, en lugar de asegurar un acompañamiento o intervención directa en el problema que permitiera a las afectadas enterarse a la brevedad por medios formales más efectivos.
La segunda pregunta que deriva de esta circunstancia es: ¿Puede ser efectivamente reparado el daño ocasionado?
Independiente de las reparaciones que pudieran proceder, resulta ilusorio creer que una indemnización de perjuicios pueda situar, a quienes se vieron afectadas, en la posición en que habrían quedado si los anticonceptivos no hubieren sido defectuosos, ya que, como se ha indicado, los intereses dañados van más allá de un simple cambio de planes. Es por ello que se debe tener en cuenta que la indemnización por daño moral no pretende dejar al afectado en la misma situación en la que se encontraba, sino, como ha sugerido el profesor Marcelo Barrientos, colocar a la víctima en una situación patrimonial que, de alguna manera, compense las sensaciones desagradables sufridas.[1]
En efecto, ninguna reparación podrá evitar las consecuencias que derivan de un embarazo no deseado, como lo son la presión social y la transformación en cómo las mujeres son aceptadas dentro de nuestra sociedad (que asume que sus prioridades deben enfocarse en la criatura que está por nacer) y se les culpe por su situación, esperando que asuman un rol que no querían y para el cual no estaban listas.
Por otro lado, resulta interesante plantear la posibilidad de tratar estos casos como uno de “perjuicio de nacer”. Como ha advertido el profesor Tapia en uno de sus trabajos, uno de los supuestos que se ha alegado en derecho comparado son los “nacimientos no deseados”, en que los padres demandan indemnización al médico que efectuó negligentemente la esterilización o la interrupción del embarazo[2]. Después de todo, las afectadas se encontraban siguiendo un tratamiento, recomendado por una matrona, con píldoras entregadas por un servicio público.
A modo de cierre convendría indicar que, si bien es cierto que pese a contar con el método anticonceptivo, existe la posibilidad de quedar embarazada (su promedio de efectividad es de un 98%), el problema aquí, en realidad, deriva de un producto que simplemente no servía. Las usuarias tenían una expectativa legítima respecto de la eficacia del fármaco y depositaron su confianza en los funcionarios que le hicieron entrega de éste.
En un país en que el aborto se encuentra penalizado, es deber de los organismos estatales asegurarse de que situaciones como éstas no vuelvan a ocurrir, y de acompañar a la afectadas a sobrellevar las consecuencias de un daño que no puede ser reparado realmente. El hecho de mantener relaciones sexuales no debiese ser una condena para quien no tiene en sus planes la maternidad. Sea cual fuere razón por la que no quieren ser madres, el proyecto de vida de cada mujer debe ser respetado y nadie tiene derecho a inmiscuirse en él. Finalmente, recordar que no sólo se les está forzando a ser madres, sino que esto conlleva a diferentes pérdidas en sus vidas: dejar estudios, comenzar a trabajar, depender económicamente de otros.
[1] Barrientos, Marcelo (2008). “Del daño moral al daño extrapatrimonial: la superación del pretium doloris”. En Revista Chilena de Derecho, vol.35 N0 1.
[2] Rodríguez, Mauricio (2003). “Responsabilidad Civil Médica: Riesgo terapéutico, perjuicio de nacer y otros problemas actuales”. En Revista de Derecho, vol. 15 N0 2, p. 106.
