Por Elisa d’Aquin Lema.
Estudiante de quinto año de Derecho en la Universidad Adolfo Ibáñez. Hizo su práctica profesional en el Servicio Jesuita Migrante. Cofundadora del Preuniversitario Social Crece de la misma universidad. Parte de Visionarios UAI (formadores de líderes) y de Trabajos Voluntarios de su universidad.
En la actualidad, lamentablemente han aumentado sustancialmente la ocurrencia de delitos sexuales no solo en Chile, sino que también, a nivel mundial; tales como violaciones o abusos sexuales. Así como también, en nuestro país ha habido múltiples reformas al código penal en lo referente a la regulación este tipo de delitos, ya que, en un principio, el derecho propende a adaptarse a los cambios sociales y culturales que ocurren en el país o la región que regula y no al revés, es decir, son los seres humanos los que adaptan las normas jurídicas para que se ajusten a la realidad social imperante en un momento o una época determinada y no al revés.
Sin embargo, actualmente podríamos decir que la regulación es extremadamente moralista, pues pese a pensar que habíamos dejado atrás la concepción canónica como la imperante en la determinación de las regulaciones de los delitos sexuales, sigue habiendo un fuerte grado de paternalismo con respecto a los menores de edad, pero mayores de 14 años, que en la práctica ya han iniciado su vida sexual, pero como en Chile no contamos con un currículo o programa nacional sobre educación sexual para prevenir ETS e ITS, ni tampoco una salud sexual adecuada, por lo que están absolutamente desprotegidos, aunque legislativamente se les proteja planteando que poseen una indemnidad sexual como bien jurídico protegido.
Así mismo, la regulación del delito de sodomía del art. 365 del Código Penal de nuestro país reproduce una moral católica que condena las disidencias sexuales e invalida todas las relaciones e interacciones sexuales que no se mantengan entre un hombre y una mujer, pese a que sean consentidas, por lo mismo, considero que debiese derogarse y debió haberlo estado hace bastante tiempo.
Luego, un aspecto que es bien extraño por lo anticuado de su regulación es la inexistencia de la mención del consentimiento en la normativa sobre delitos sexuales, ya que no puede presumirse que la simple denuncia de una víctima de violación, estupro o abuso sexual es porque ha habido una interacción sexual no consentida, ya que los tribunales de justicia, en la práctica, solo se dedican a verificar si es que se pueden subsumir los hechos que se denuncian en los medios comisivos especificados en cada una de las normas penales y, como ocurre muchas veces, se puede pensar que, como la víctima no opuso resistencia o, bajo su interpretación, no estaba privada de razón, no se puede imputar al autor o autora por el delito de violación o abuso sexual, cuando en los hechos se puede entender fácilmente que efectivamente se ha consumado tal delito si es que estuviese expresamente regulado el consentimiento en las normas que regulan los delitos sexuales del Código Penal chileno.
Esto nos permite cuestionarnos, primero, qué es el consentimiento sexual y, segundo, si es posible y necesario regularlo en nuestra legislación, comparándola con la de otros países como EE.UU. y España.
El consentimiento, en palabras de Heidi M. Hurd[1], corresponde a una disposición mental de querer hacer algo, de desear realizar una conducta, que en el ámbito de las relaciones sexuales se refiere a la voluntad de realizar una interacción sexual libre de coacciones y amenazas, ya que es una muestra más de la autonomía que tenemos los seres humanos por el hecho de serlo y que tiene el poder de cambiar situaciones y realidades.
Esto es así porque gracias al consentimiento se pasa de una violación o abuso sexual a una relación sexual deseada por todas las personas involucradas en ella, extinguiéndose la posibilidad de la responsabilidad penal de alguna persona o siquiera la posibilidad de que el acto realizado se pueda considerar como un delito.
En este sentido es que los países han reaccionado a la realidad cultural, donde puede haber desde malentendidos respecto a si las partes involucradas querían o no realizar el acto; tales como los célebres casos de la Manada en la fiesta de Fermín, España, y el caso Berkowitz en Pennsylvania, EE.UU.; hasta situaciones de una inmensa violencia y discriminación en virtud del sexo, que en la mayoría de las veces es en contra del sexo femenino, afectado por degradaciones con acciones de significación sexual en los menores de 14 años y de violencia sexual cuando se realizan acciones contra la voluntad de la mujer.
Así, por ejemplo, en EE.UU. se ha creado una legislación en virtud del consentimiento, que pasó del modelo del consentimiento “no means no” o no es no, a un modelo del ” yes means yes” o sí es sí, primero reaccionando a la recurrente situación en la que los estudiantes universitarios mantenían relaciones sexuales en las residencias después de las fiestas de las hermandades, bajo, muchas veces, la influencia del alcohol y drogas, por lo que había una gran cantidad de denuncias por la ocurrencia de delitos sexuales[2].
Pero, en muchos países se ha pasado de una regulación del consentimiento del “no means no” al “yes means yes” porque, debido a las marchas feministas a lo largo del mundo, se ha expresado que, lo más evidente, es que la falta de consentimiento para realizar una interacción sexual, del tipo que sea, es cuando una de las partes dice explícitamente que no o, por sus actos o lenguaje no verbal se puede deducir que la persona no desea participar de ello.
Pero, se ha criticado esa noción del consentimiento por considerarla muy limitada y porque reduce y desplaza, nuevamente, a la mujer a tener una actitud pasiva, porque simplemente tiene la facultad para aceptar o rechazar una interacción sexual con otra persona.
Por ello aparece el modelo del consentimiento positivo o “yes means yes” para reivindicar el derecho, no solo de las mujeres, si no de todas las personas que participan en la interacción sexual porque, ahora, el consentimiento se considera como un acto de deseo y manifestación enérgica de querer realizar algo, expresado a través de los actos o señalado directamente por las palabras. Entonces así, han señalado las feministas, que es una forma sobre todo de permitirle a las mujeres ser dueñas de su sexualidad y tener la autonomía también para proponer o tomar la iniciativa para realizar una interacción sexual con otra persona[3], siempre que sea consentida, lo que me parece mucho más correcto y apegado a la realidad actual de Chile y del mundo.
De esta manera, el Estado de California, EE.UU., señala que el consentimiento afirmativo se refiere a una forma positiva, consciente y un acuerdo voluntario de tener un encuentro sexual.
Es una responsabilidad de cada persona involucrada en la actividad sexual asegurarse que él o ella entregue su consentimiento afirmativo a otros u otras que estén comprometidos en la actividad sexual. Ni la protesta, resistencia o el silencio constituirían consentimiento[4].
Esto es de suma relevancia porque posee una inédita consideración respecto a la carga de entregar el consentimiento, el cual siempre lo han tenido en la práctica las mujeres, y se reparte equitativamente entre todas las partes involucradas en el acto sexual, así como también el rol de verificar si es que se ha entregado o no el consentimiento, que también había estado tradicionalmente reducido al hombre en una percepción de mundo heteronormativa y cisgénero, que se creía y se sigue creyendo jurídicamente. Como en Chile, que solo se considera jurídicamente que existen relaciones sexo afectivas entre hombres y mujeres.
Esto no debería cuestionarse más allá de si las relaciones son o no consentidas y no tanto, como se ha señalado antes, por su valoración moral religiosa. Pero el gran problema que existe en Chile es la inexistencia de la regulación del consentimiento, es decir, no se plantea explícitamente el modelo negativo o el positivo del consentimiento en el contexto de las relaciones o interacciones sexuales.
Sin embargo, este modelo del consentimiento tampoco ha estado libre de críticas. Se ha dicho que el problema que también plantea el modelo es que es considerado moralista en lo relativo a la regulación de las interacciones sexuales en general. Incluso, una parte de la dogmática penal feminista lo ha criticado por diversas razones. Desde su propensión a la moralización, hasta la incerteza jurídica que puede provocar.
Respecto a la crítica sobre la certeza, considero que efectivamente puede generar un grado de incerteza jurídica, al igual que el modelo antes mencionado, porque si no se establece un marco que limite las manifestaciones consideradas como afirmativas para la realización de actos sexuales caeríamos en la misma problemática.
Así como también, en España, que ha avanzado significativamente en el objetivo de la igualdad de género y la propensión a reducir la violencia de género con la creación del Ministerio de la Igualdad y la modificación de la normativa en materia de delitos sexuales, igualmente ha sido criticada la regulación del consentimiento por un grupo de juristas[5] por considerar que vulnera la presunción de inocencia de las víctimas. Lo que considero que quizás es un “mal necesario” para poder sistematizar dicho modelo del consentimiento sexual en favor de las reiteradas víctimas, que por lo general son mujeres.
Estando las cosas así, se hace imperante la necesidad de reformar la regulación de los delitos sexuales en el Código Penal chileno, incluyendo el modelo del consentimiento afirmativo en las interacciones sexuales, ya que así se protege a todas las partes en la relación y se genera la certeza jurídica para los jueces que aplican estas normas, evitando la textura abierta de las normas que da cabida a las interpretaciones ambiguas de las normas, jurisprudencia contradictoria en la misma materia y se revictimice a la persona denunciante por la ocurrencia de un delito sexual al cuestionar la veracidad de su testimonio.
Sin embargo, cabe señalar que, en Chile, se han llevado a cado cuatro proyectos de reforma de la regulación de los delitos sexuales en el Código Penal: los años 2013/2014, 2015, 2018 y 2022. En el de este año recién se menciona el consentimiento, pero considero que debe especificarse como uno de los elementos del tipo penal para que sea aún más coercitivo y verdaderamente se aplique.
Además, primero se deben ponderar los pros y los contras de su inclusión, tal como ya se ha hecho en España con la reforma del 2015 y su inclusión del consentimiento dentro de los elementos del tipo en el delito de abuso sexual del art 181 CP español, pues su inclusión puede significar el desplazar la carga de probar la falta de consentimiento a la víctima y provocando una revictimización que puede resultar humillante, dolorosa y denigrante para la misma.
Por esto es tan importante que la incorporación del modelo del consentimiento positivo afirmativo se incorpore a nuestra legislación punitiva, pero siempre que esta se haga especificando la necesidad de realizar una manifestación entusiasta del deseo de realizar una interacción sexual por todas las partes y de manera constante, porque el consentimiento debe entregarse in situ y este puede variar, es decir puede fluctuar y ser al principio afirmativo y, llegado un punto, negativo, y esto se debe respetar, de lo contrario, ser considerado un ilícito.
Finalmente, como se ha dejado establecido, la sistematización del consentimiento es esencial para cualquier relación sexo – afectiva, evaluando cuál modelo conviene más utilizar. Para que dicho consentimiento opere desde la igualdad y no desde la subordinación. Así lo ha señalado la psicóloga española y experta en violencia machista, Norma Velázquez[6].
Pero también es necesario dejar en claro que, incluso si una persona reacciona con su cuerpo ante un estímulo físico cuando se está teniendo una interacción sexual no consentida con una o más personas, esto no se puede considerar de ninguna manera como una señal por medio del lenguaje no verbal de que la persona como que está participando de la actividad sexual. Lo que es otra forma de describir el consentimiento, y que está consintiendo en realizarla, ya que esta es una reacción fisiológica de las personas, que es normal ante estímulos de los receptores sensitivos del cuerpo[7].
[1] HURD, Heidi, The moral magic of consent, Cambridge University Press, Legal Theory, 2, pp. 121- 146. 1996, United States of America.
[2] DOUGHERTY, Tom, Yes means yes: Consent as Communication, no.3, pp. 224- 253, Wiley periodicals, Inc, Philosophy & Public Affairs 43, 2015.
[3] MORALES, Patricia. Consentimiento: No es No. Columna de La Tercera. Recuperado de: httpss://www.latercera.com/paula/consentimiento-no-es-no-violacion-la-manada-leyes/. Fecha de consulta: 9/07/2022.
[4] DOUGHERTY, Tom, Yes means yes: Consent as Communication, no.3, pp. 226, Wiley periodicals, Inc, Philosophy & Public Affairs 43, 2015.
[5] Economist & Jurist. Juristas califican la ley del “sí solo es sí” como un ataque a la presunción de inocencia. España. Recuperado de: httpss://www.economistjurist.es/actualidad-juridica/legislacion/expertos-juristas-califican-a-ley-del-solo-si-es-si-como-un-ataque-a-la-presuncion-de-inocencia/ Consultado: 10/09/2022.
[6] VELÁZQUEZ, Norma. ¿Qué significa el consentimiento?, No es No, pero ¿solo sí es sí? Podcast. Onda Vasca con Begoña Jiménez. Recuperado de: httpss://www.ondavasca.com/que-significa-el-consentimiento-no-es-no-pero-solo-si-es-si/. Consultado: 9/07/2022.
[7] PAVÓN GONZÁLES, Lola, Violación. Consentimiento: NO es No, Diario de Huelva Entrevista a la psicóloga Lola Pavón González. Begoña Velasco, Instituto de psicoterapia, trauma y apego. Recuperado de: httpss://www.begonavelasco.com/consentimiento-no-es-no/ Consultado: 9/07/2022.
