El derecho educacional (i): Sede de reflexión socioeconómica de las políticas públicas neoliberales

Por Kevin I. Seals Alfaro

Licenciado en Ciencias Sociales con Mención en las Ciencias del Derecho y Minor en Ciencias Políticas por la Universidad Adolfo Ibáñez. Diplomado en Derecho de Familia e Infancia por la Universidad Nacional Andrés Bello (UNAB). Miembro de la Academia de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales en calidad de ayudante de investigación.


Ha pasado tiempo y en las postrimerías de estas fechas, desde que formule una relectura de los efectos que tienen los reglamentos universitarios –en particular, los apartados relativos a las casuales de expulsión y cancelación de continuidad de los estudios superiores– sobre la concreción del contenido del derecho a la educación bajo el diseño (siempre resucitado y en apariencia incólume) de la “Constitución del año 2005” y las leyes de especialidad que conforman el así llamado Derecho Educacional[1].

Los cuestionamientos de base pueden replantearse en dos sencillas preguntas: ¿Cómo proteger el desembolso patrimonial y en sí mismo el derecho fundamental de la educación cuando se ha configurado una de las causales de eliminación y pérdida de la calidad de alumno regular en los centros de formación superior? Y ¿qué respuestas hay desde la Teoría de las Obligaciones y Contratos en sede civil, así como, también, en el Derecho de Consumo y en las acciones constitucionales?

Estas inquietudes, sin embargo, se profundizaron y extendieron a cuestiones que en apariencia parecieran estar por fuera de lo que el Derecho puede ofrecer, lo cual es un error de impresión, ya que tratándose de estas materias (derechos constitucionales cuya concreción es modulada por el instituto contractual) la determinación de su contenido y alcances está vinculado con una revisión político-institucional sobre el cual se erige. Así ´lo político´ y su aspecto institucional se vuelven coordenadas irrenunciables para cualquier análisis jurídico cabal.

Mis reflexiones, sea tanto en cartas o en columnas de opinión, desde entonces se avocaron por el rol de la Universidad; la grosera cantidad de Licenciaturas ofertadas por los centros de estudios superiores; el estado del mercado laboral de nuestro gremio en contraste con el universo flotante de Abogados, Licenciados, Egresados y Técnicos Jurídicos disponibles que no ejercen la profesión por el cual sacrificaron sus años más hermosos e interesantes. En su momento, el abordaje de éstas –hoy puedo contarlo como un hecho jocoso– me costó el cargo de director y, subsidiariamente, consejero en el departamento de investigación en un centro de estudios en el que tengo la calidad de columnista habitual, por padecer de cierto tono –según los miembros del comité elector– de “clasismo” y “poco considerado” al formular un mantra sobre el cual puedo reclamar derechos de autor: “mercantilización de la educación superior”.

Se dice que quienes escriben, después de un tiempo, vuelven sobre los mismos temas. Si ello es correcto, entonces, no soy la excepción. Hoy, quizás con relativa madurez intelectual o prudencia por temor a la censura, abordo el tema de manera más abstracta al plantear la siguiente interrogante: ¿puedo reclamar la propietarización de un derecho constitucional en la media que ese derecho –el reclamado– tiene una doble naturaleza y, respecto de su dimensión de derecho social, precisamente, su concreción depende del desembolso que individualmente cada titular al ejercerlo en determinado centro de estudio, a efectos de privar de efecto las cláusulas contractuales que cancelan la calidad de alumno regular por incurrir en alguna causal de expulsión? ¿Cómo conversan las dos caras de la misma moneda, en sede educacional, el derecho a la educación y la libertad de enseñanza que, depurado de toda formalidad solapada, no es, sino, expresión del derecho a ejercer cualquier actividad económica, convirtiendo así a la educación, en cuanto actividad, en otra forma de negocio?

Esta discusión ya se tuvo en otra oportunidad y en una materia (relativamente) distinta, a propósito del retiro de los fondos previsionales para resolver el congelamiento de los influjos del consumo y producción ante la crisis de Covid-19, en que la naturaleza de 3era generación de derechos del derecho previsional se vio solapado por la necesidad de las circunstancias y la voz << es de mí propiedad >> envolvió la discusión. Pues bien, algo similar ocurre con el derecho a la educación y una posible teorización de la propiedad del estudiante sobre su derecho a conservar su calidad de alumno regular. Pero antes atendamos algunas cuestiones introductorias.

-.I.-

El Derecho Educacional, en cuanto rama disciplinaria, al menos en Chile es de reciente propuesta analítica. En términos históricos, sin perjuicio de los respectivos trabajos sobre el principal objeto de estudio, el derecho a la educación y su contenido, recién en el año 2013 ésta rama del Derecho es visibilizada bibliográficamente, me refiero a la publicación de los profesores Romero Labra y Zarate Carrazana “Introducción al Derecho Educacional Chileno” en que dan cuenta de la autonomía disciplinaria que en ella hay, toda vez que la regulación en sede educacional se erige sobre reglas y principios tanto del Derecho Público como del Derecho Privado, de ahí, entonces, que digamos que, en cuanto Sistema, posea dos almas orientadoras: (i) el alma de Derecho Público toda vez que, primero, se trata de un derecho reconocido constitucionalmente cuya concreción legal requiere de la discusión de mayoritaria en el Congreso, segundo, los agentes que intervienen en la regularización, administración y prestación del servicio, son agentes públicos (Ministerio de Educación, Consejo de Rectores, Universidades Públicas, las Municipalidades, etc.), existe una glosa presupuestaria especial para financiar los departamentos que intervienen en los servicios principales y auxiliares educacionales, e incluso tratándose del profesorado existe un estatuto especial que regula sus relaciones laborales (estatuto docente); (ii) y, por otro lado, aplican las reglas de Derecho privado, en particular la Teoría General de las Obligaciones y de los Contratos, el régimen de Responsabilidad Civil, el estatuto de protección del consumidor, aquellas normas supletorias del Código del Trabajo en lo que no queda cubierto por el estatuto docente, entre otros principios y reglas que integran el Derecho Privado Patrimonial.

Dualidad, por cierto, que se desprende de la orientación de las políticas públicas hacía una lógica de mercado en que entra en conflicto el derecho a la educación (que ya de por sí tiene una doble raíz generacional, es tanto derecho civil y político y derecho social, en términos de manual: es tanto derecho de primera como de segunda generación) y el derecho a la libertad de enseñanza, de la cual las Universidades privadas se han servido para justificar su existencia y planes de estudios; cuestión que, como se dijo al inicio de este escrito, no es, sino, expresión de otro derecho que está en la misma categoría de prima dona, junto con el derecho de propiedad: el derecho a ejercer cualquier actividad económica. Este escenario nos permite reflexionar de forma seria y un tanto desprendida de nuestra calidad de leguleyos, no sólo sobre la temática aquí propuesta, sino del Derecho en sí mismo en cuanto instrumento de control social que se nutre de otras disciplinas para justificar sus fines, diseños y alcances argumentativos de las normas; criterio muy a fin con una noción en sí misma de qué es el Derecho Público.

Si echamos manos a la Filosofía Económica, que es una de las vertientes que influyen en esta materia, viene a dilucidar la siguiente cuestión:  sí asumimos que la construcción del Estado, en cuanto forma organizada e institucional de maximizar y administrar los recursos nacionales (no solo los recursos naturales, sino también aquellos que se perciben por la vía de la recaudación fiscal) y gestionar de mejor manera las necesidades de sus habitantes, se entiende, entonces, que aquello no es posible únicamente por los departamentos de la Administración sino que se requiere, además, de la colaboración de los particulares que, igualmente organizados en grupos de intereses y con recursos; tal intervención, al ampliar el margen de intereses por los cuales comportarse racionalmente para aumentar las ganancias particulares, pero también, crear espacios de colaboración atendida la naturaleza que existe en determinados fines e intereses, impone la pregunta¿Qué tipo de regulación se diseñará para que dicha participación no suponga la captación de uno por sobre otros y disminuir o mantener bajo control lo que se conoce como fallas de mercado? Su respuesta es de contenido altamente político ideológico, es en este momento en que los “ismos” se hacen presente para liderar el debate; no se trata de una cuestión técnica, sino política. No se trata de negar o quitarles relevancia a los aspectos técnicos, sino que entenderlos como funcionales a los diseños políticos previos que dan sentido y alcance a las instituciones que requieren de operadores técnicos que den concreción. Al final del día, la construcción social de la convivencia humana es una cuestión por la “batalla de las ideas”.

En este contexto el Derecho y sus operadores, para entender la norma propiamente tal ha de ser consciente de estas consideraciones. De ahí que le añada al título de los comentarios “sede de reflexión socioeconómica de las políticas neoliberales”, pues, en términos históricos, el actual modelo de Derecho Educacional encuentra su molde en las políticas que implementó la dictadura cívico-militar en la década de los ochenta del siglo pasado, en un intento por reducir la intervención del Estado al lugar de simple regulador observante, pues, su faz fiscalizadora vino mucho tiempo después. Y esa realidad económica ha influido, en cuanto ha penetrado en los cimientos de la realidad institucional, en la concepción que desde el Derecho tenemos de las instituciones. Por alguna extraña razón lo que se conoce como Derecho Regulatorio (relativo a los servicios de telecomunicaciones, higiene, electricidad) ha tratado este fenómeno de la privatización de los servicios estatales y cómo esto influenció en el Derecho. Notamos aquí un déficit por parte del Derecho Civil Patrimonial para explicar este fenómeno de “economización” del Derecho, toda vez que es con ocasión de la sede Administrativa que el Mercado se nos es explicado a los abogados y no en aquella sede que es común y general y cuyos principios, en especial el de la circulación de los bienes y la riqueza que albergan los Libros II, III y IV del CC, no ha sido capaz de desarrollar una teoría satisfactoria, en especial tratando en la sede de Contratos y Obligaciones.

-.II.-

Lo desafiante en dilucidar sí un derecho constitucional que tiene una naturaleza generacional de segundo grado, puede, a efectos de su protección, pues, recordemos que la acción de protección constitucional de protección no lo contempla, de modo que, en principio, queda excluido de una protección directa, debiendo construirse argumentos proteccionales desde otros derechos que le sean compatibles (el derecho a la igualdad de acceso a los servicios, el derecho a la libertad, en cuanto derechos políticos que se le serían compatibles en su calidad de derecho de primera generación) e incluso acudir al derecho de propiedad en cuanto “mega derecho”; puede ser, en línea con lo anterior, protegido desde lo que en derecho civil se conoce como propietarización de los derechos pero desde otro derecho: el derecho constitucional de propiedad y reconducir tal discusión a la sede contractual y de las obligaciones.

Ahora bien, nótese que en este esfuerzo se refleja en su plenitud la dualidad de la materia, pues, en cuanto derecho constitucional hemos de atender a lo que la doctrina constitucionalista ha dicho sobre el contenido del derecho a la educación y su par el derecho a la libertad de enseñanza, debiendo para ello revisar jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional y la recepción, en esta sede, de los Tratados Internacionales sobre la materia; pero, igualmente, pronunciarnos sobre un fenómeno que se da en sede de los derechos reales en cuanto existiría propiedad sobre derechos (el derecho de propiedad que tiene el usufructuario sobre su derecho de usufructo de modo que le habilita para arrendar la cosa usufructuada) y reconducir este debate a la sede contractual para invalidar aquellas cláusulas que privan de la calidad de alumno regular cuando se ha incurrido en alguna causal de expulsión o cancelación de matrícula y continuidad en los estudios superiores.

En las versiones que siguen veremos como resulta este cometido teórico.


[1]   Me refiero a una de las primeras columnas publicada en la revista LWYR, “Los Reglamentos Universitarios y su afectación al derecho a la educación (I): Una aproximación a la educación como actividad económica”. 5 de mayo del año 2022. [Link: https://www.lwyr.cl/universidad/reglamentos-universitarios-y-su-afectacion-al-derecho-a-la-educacion-i-una-aproximacion-a-la-educacion-como-actividad-economica/].