Por Carolina Albanese.
Abogada por la Universidad del Salvador, Argentina. Especializada en Fashion Law por el Fashion Law Institute at Fordham University, Estados Unidos. Magíster en Derecho del Consumo por la Universidad de Valencia, España. Profesora e investigadora universitaria en UADE, Argentina.
“Es mejor fracasar en la originalidad que tener éxito en la imitación”
Herman Melville
Al intentar a veces desentrañar la historia de los creadores de contenido llegamos por algún camino a los otrora denominados “socialité”, por otros podemos ir más atrás y preguntarnos si fue el Rey Jorge III o Cléo de Mérode, o si en los tiempos modernos fue Paris Hilton. Estos son algunos de los nombres que resuenan al mencionar los influencers o influenciadores. Entendidos como aquellas personas humanas (esto último de la humanidad es relativo últimamente) que pueden dominar la opinión de sus comunidades y torcer voluntades, provocar conversiones, revolucionar las redes sociales. Lo cierto es que, actualmente la mayor parte de las empresas publicitan sus productos a través de las redes sociales mediante los influenciadores. Este fenómeno continúa en crecimiento e innovaciones, y fue exponencialmente expandido durante el pandémico 2020.
Esta capacidad de llegar a miles, decenas de miles o cientos de miles de potenciales consumidores, y que cada vez son más, hacen que bien sean celebridades o hayan “nacido” en las redes sociales, el mundo del Marketing los necesite invariablemente para viralizarse en un público al que desee llegar.
Ahora bien, ya conocida es la discusión sobre la necesidad de que los creadores de contenido informen claramente a su comunidad cuando sus publicaciones se relacionen con colaboraciones pagadas con empresas y/o marcas, dejando en claro que en definitiva se trata de una publicidad. Sin embargo, hasta ahora no se había conversado sobre la extensión de responsabilidad a los influencers por productos falsificados. Este punto lo comento a partir de la demanda iniciada recientemente por el Marketplace mundial Amazon y la joyería relojería de lujo Cartier.
El caso[1]
Así es que interpreto mediante el presente de manera general y breve, la demanda conjunta iniciada por Amazon (una de las primeras compañías en vender bienes a través de internet) y Cartier (compañía dedicada a la alta joyería y relojería, perteneciente al conglomerado LVMH).
Las mencionadas compañías presentaron dos demandas conjuntas contra un influencer (mencionado el perfil de la red social Instagram como Phym9y3v) y ocho empresas por supuestamente promover falsificaciones en las redes sociales y otros sitios web que luego se vendieron a través de Amazon. Estas acciones, alegan las demandantes violan las marcas registradas de Cartier y las políticas de Amazon. Los artículos promocionados para la venta en Amazon no tenían marca y se describían de manera genérica, justamente para que las herramientas anti-falsificación de Amazon no los detectaran. Los anuncios, que enlazaban con las páginas de productos de Amazon usaban la marca Cartier para vender pulseras, collares y aros falsificados. Por ejemplo, una falsificación del reconocido modelo de pulsera Cartier Love figuraba en la plataforma como «Brazalete de acero de titanio con tornillo clásico de moda para mujer».
Si bien no es la primera vez que Amazon se une con otra marca para iniciar demanda contra quienes comercializan productos que alega son falsificados en su Marketplace (ya lo ha hecho con otras como Ferragamo y Valentino), sí es esta la primera ocasión en la que se incluye al creador de contenido como demandado. Desde Amazon manifestaron que consideran que quienes promocionan estos productos engañan a sus clientes y socavan la confianza en la plataforma. Atento ello, por esta razón especialmente comienzan ahora a incluirlos en sus acciones.
Kebharu Smith, asesor general asociado y director de la Unidad de Delitos de Falsificación de Amazon, en un comunicado. “Amazon seguirá invirtiendo e innovando para adelantarse a los falsificadores y trabajar con las marcas y las fuerzas del orden para responsabilizar a los malos. No solo queremos ahuyentarlos de Amazon, queremos detenerlos para siempre”[2]. Las accionantes reclaman que Phym9y3v no dejaba dudas en sus posteos y en su perfil que intencionalmente promocionaba artículos falsificados, ya que podía leerse “copias de alta calidad” en su perfil y en su landing page.
Por ende, el reclamo principalmente lo fundamentan en infracción de marca, designación de origen y publicidad falsa, y violaciones de la Ley de Protección al Consumidor del distrito de Washington.
Derecho del consumo
Desde el ámbito protectorio consumeril podemos inferir que el consumidor precisa, como prerrogativa primera, la información. La información es travesada por varios principios que hacen al derecho del consumo. Uno de ellos es el principio de veracidad. Este principio asegura que la información brindada por el proveedor al consumidor es cierta. El reflejo a contrario sensu de este principio es la publicidad engañosa, o la información que induzca a error o confusión en el consumidor medio.
La consecuencia directa de una información de este tipo es que se ve afectada la libertad de elección. No puedo elegir libremente cuando cuento con datos inciertos que inducen a tomar decisiones en base a falsedades. La coartación de esta libertad de elección es palmaria en el consumidor. Se infringe una facultad fundamental, la libertad. En variadas ocasiones esto no es valorado como se debe por parte de los proveedores y, en cuantiosas oportunidades, al tratarse de productos “inocuos” las prevenciones en este sentido son muy laxas.
La cuestión controvertida, si queremos, en el caso es la eventual extensión de la responsabilidad por información engañosa o falsa hacia el influencer. Se pretende entonces incluirlo en la cadena de sujetos responsables solidarios. Por lo general, la responsabilidad por publicidad falsa o engañosa se endilga directamente a la marca o empresa, en este caso las compañías afectadas dieron un paso más.
Asimismo, es posible y cada vez más frecuente, que en la relación entre las marcas y los influenciadores encontremos también agencias, representantes, intermediarios de algún tipo que pongan a ambas partes en contacto. ¿Podrían incluirse luego estos intermediarios o representantes?
Las prácticas de este tipo no tenemos duda que se consideran desleales en el comercio y engañosas al consumidor. Sin embargo, surgen preguntas varias a medida que vamos andando.
¿Qué sucede cuando el influencer es un avatar digital? ¿Será responsable la compañía creadora?
¿Qué acontece en el caso de productos de segunda mano?
Conclusiones
En este caso, que recién comienza, se vislumbran varios aspectos que generarán novedades a nivel jurídico. Por una parte, la extensión de responsabilidad a influencers por la promoción de productos falsificados. En ese mismo sentido la posibilidad de, en el supuesto que exista una agencia, que se la responsabilice solidariamente.
Otro asunto será el de resolver o prever en los acuerdos con creadores de contenidos como una eventualidad por ejemplo de rescisión la denuncia o sospecha de promocionar productos falsificados de la marca que contrata o de otra. Entiendo este supuesto debe comenzar a plantearse desde ya en este tipo de acuerdos de manera preventiva. Les dejo estas cuestiones para que vayamos pensando que lo que de inmediato vendrá, será resolverlas también. Mientras tanto aguardaré las novedades de la justicia sobre el caso, junto con ustedes.
[1] Amazon.com Inc v. PHMN9Y3V, et al, 2:22-cv-00840 (W.D. Wash.) and Amazon.com Inc v. Yfxf, et al, :22-cv-00841 (W.D. Wash.).
[2] httpss://www.voguebusiness.com/companies/amazon-and-cartier-take-on-social-media-influencer-over-potential-fake-jewellery
