Por Carlos Miranda Arrau.
Abogado por la Universidad Diego Portales. LL.M. por la Universidad de Wisconsin-Madison. Fue asociado corporativo de Cariola Díez Pérez-Cotapos entre 2019 y 2021. Los años 2019 y 2020 hizo clases de Aspectos Legales del Cambio Climático en la UDP. Desde 2015 participa en investigaciones sobre empresas y derechos humanos. El 2020 se publicó el artículo, del cual es coautor, titulado «Atribuibilidad al Estado de Chile de actos y omisiones de sus empresas públicas del sector extractivo a la luz de la jurisprudencia de Tribunales Regionales de Derechos Humanos» en la Revista Chilena de Derecho.
China es el principal socio comercial de Chile y se está posicionando también como uno de los mayores inversionistas en el país. En relación a esto último, el interés se ha enfocado en rubros como el energético, infraestructura y agroindustria. A diferencia de la mayoría de nuestros socios, China participa fuertemente a través de empresas estatales. Esta situación aconseja tener presente ciertas características de la gobernanza legal de dichas empresas, pues tendrá impacto en cómo se desarrolla la economía de dichos sectores y nuestra relación con el país asiático.
Primero, las empresas estatales chinas que invierten en el extranjero suelen recibir cuantiosos subsidios estatales (algunas privadas también). Dichos subsidios permiten, por ejemplo, adquirir activos de alto valor o participar en licitaciones públicas, en condiciones más ventajosas que sus competidores. Esto último es especialmente importante en los sectores chilenos de energía e infraestructura, dada la política pública de concesiones que allí existe. A mayor abundamiento, los subsidios suelen canalizarse mediante terceros, controlados o de propiedad del Estado pero que son tratados como privados en la mayoría de jurisdicciones, como son los bancos y otras entidades financieras, permitiendo al Estado chino, de esta manera, oscurecer su involucramiento. La mayoría de las legislaciones no cuenta con herramientas para abordar las posibles distorsiones a la libre competencia que dicha práctica genera.
Segundo, las empresas estatales chinas que participan en el extranjero suelen esgrimir normas que opacan su responsabilidad antes las autoridades locales. Por un lado, está la invocación de inmunidad soberana, como exitosamente lo han hecho ya en tribunales de otros países, lo cual les permite no ser demandados en tribunales extranjeros. Por otro lado, sumado a lo anterior, si las autoridades quisieran iniciar una investigación y recabar información sobre un determinado caso, tendrían poco éxito, al encontrarse con leyes sobre secreto estatal, las cuales han sido, también, exitosamente invocadas en tribunales de otros países, no solo por entidades vinculadas al Estado, sino también por terceros privados que, en calidad de asesores, manejan documentos de dichas entidades. En síntesis, tienen un incentivo para operar con menor celo al cumplimiento de la ley.
Todo lo anterior no puede ser resuelto, únicamente, dictando normas a nivel doméstico. Habría que generar acuerdos con el gobierno chino para facilitar la transparencia internacional, como ya lo está haciendo, por ejemplo, la Unión Europea. Se espera que otros países sigan el mismo camino. Una eventual renegociación de acuerdos económicos internacionales, como la propuesta por el candidato presidencial Gabriel Boric, podría ser una buena instancia para abordar este asunto.
Voces del mundo político han advertido que el énfasis que se ha puesto en China para regular algunos de estos problemas sería contrario al principio de igualdad que protege a sus inversiones extranjeras. Dichas preocupaciones son infundadas. La médula del principio de igualdad es tratar de forma similar aquellas situaciones similares, y diferente aquellas que sean diferentes. China, respecto al resto de nuestros socios, no está en una posición similar. Las ayudas económicas desreguladas del gobierno y un opaco sistema legal les otorga una ventaja sobre sus pares, lo cual justifica regular el asunto.
Como reflexión final, no es posible desconocer la dependencia económica que tenemos de China, lo cual aconsejaría, en principio, no establecer requisitos cuya onerosidad afecte el flujo de inversiones hacia Chile. Pero, también, justamente en base al principio de igualdad invocado por el gobierno actual para mantener inalterada la situación, Chile debería considerar también los intereses de las democracias que autolimitan su poder y participan en el extranjero sin las ventajas con que lo hacen las empresas estatales chinas, pues también son, y seguirán siendo, socios claves para nuestra economía. La percepción de las ventajas que tienen las empresas estatales chinas podría desincentivar la participación de inversores de otros países en nuestra economía. En el balance de estos intereses, tanto Chile como la mayoría de los países que reciben inversión china, tendrán un importante desafío para el siglo XXI.
