Por Mauricio Henríquez R.
Abogado. Director Jurídico de la Fundación Iguales.
Desde la aprobación de la ley 20.609, socialmente conocida como “Ley Zamudio», en 2012, Chile ha avanzado de forma sustantiva en esta materia. Normativas como la creación del acuerdo de unión civil -primera institución familiar disponible para parejas del mismo sexo-, la ampliación del derecho a la identidad -a través de la ley N°21.120- o del acceso al matrimonio civil -mediante la ley No 21.400- han constituido avances históricos y civilizatorios, que necesariamente elevan la discusión de darle reforma a la norma que tiene por objetivo fundamental instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminación arbitraria.
La pregunta que surge es ¿cómo legislar para que en Chile la discriminación no impida el crecimiento saludable de nuestro país en cada una de sus dimensiones?
Desde la fundación de nuestro país se han hecho desmedidos esfuerzos por homogeneizar la identidad nacional, aplacando su intrínseca diversidad. La superposición de las identidades chilenas a la de pueblos originarios, la unificación nacional bajo una sola religión, la exportación de una imagen país distante a nuestras raíces latinoamericanas y andinas, la ley de Estado Antisociales y un sinfín de otras medidas, han hecho de Chile un país que es hostil hacia sí mismo. Sin embargo, la superación de la violencia, a todo nivel, radica en nuestra competencia para enfrentar la discriminación.
Estándares Internacionales en materia de no discriminación
En lo que respecta a no discriminación, los estándares internacionales han profundizado en instrumentos, convenciones y tratados desde 1948, con la Declaración Universal de los Derechos Humanos. El canon es amplio: la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas formas de Discriminación Racial (1965), El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1976), la Convención Americana sobre Derechos Humanos -también conocido como Pacto de San José- en 1969 y la Carta Democrática Interamericana celebrada en Perú durante 2001.
El derecho internacional, al cual Chile suscribe, ha avanzado también en la elaboración de mandatos para la plena inclusión y desarrollo de poblaciones específicas, particularmente en relación a mujeres, infancia, trabajadores migratorios y sus familias, discapacidad y racismo, entre otras.
Este es el canon que, en suma, determina el estándar normativo al cual Chile debe aspirar para cumplir con su obligación de respetar y de garantizar el pleno goce de derechos.
Principales modificaciones a la Ley 21.609
El pasado miércoles 4 de enero de 2023, en el marco de la tramitación del proyecto Boletín Nº12.748-17 que modifica y fortalece la Ley 20.609, la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios recibió las indicaciones propuestas por los diputados y diputadas integrantes e inició el estudio en particular de la moción impulsada por los Senadores Elizalde, Guillier, Insulza, Latorre y Muñoz. La secretaría de la Comisión de Derechos Humanos recibió alrededor de 200 indicaciones de parte de los diputados y diputadas y de la Subsecretaría de Derechos Humanos, siendo los principales y que generan mayor estudio, los siguientes:
- Elevar la multa a beneficio fiscal de 50 a 500 UTM: resulta apropiada esta medida. El fin debe ser siempre inhibir conductas ilícitas. El premio Nobel de Economía de 1992, Gary Becker, al desarrollar la teoría de la disuasión señala que ésta “sólo puede ejercerse si un posible infractor decide inhibirse en virtud de la posibilidad ser reconocido y de que la pena que pudiese corresponderle sea gravosa.” (Becker Gary, 1992). Es evidente, entonces, que además del aumento de la multa, debemos considerar mecanismos de difusión que sean educativos, pero también disuasorios.
- Prueba indiciaria: es menester indicar que en Chile hay antecedentes de inversión de carga de la prueba, con el fin de conseguir información que permita acreditar la racionalidad o fundamento del actuar del demandado. Esto ha sucedido después de establecer que existe un hecho que pueda constituir un acto discriminatorio. En estos casos, tanto la parte denunciante como la denunciada han presentado medios probatorios. Sin embargo, es importante señalar que esto ha sucedido como una excepción. Recomiendo revisar la sentencia Easton contra Federación de Rodeo donde “corresponde a la demandada justificar la razonabilidad de mantener la sanción impuesta al demandante”[1].
- El objetivo de la ley: no puedo dejar de mencionar que, si el objetivo de la ley es “prevenir, sancionar, reparar y promover la eliminación de toda forma de discriminación”, es de primera necesidad que la reforma de la ley contemple una institucionalidad que se haga cargo de generar políticas públicas con este objeto y de hacerse cargo de llevar el mandato fiscalizador necesario para “recibir denuncias, investigar y sancionar administrativamente”.
Es importante indicar que, durante los últimos 30 años, los esfuerzos para enmendar nuestro vínculo con la diversidad han sido abundantes y fructíferos. Que el anhelo de la no discriminación tiene el propósito de mejorar en posibilidades, calidad de vida, disfrute, la producción y reproducción -si se quiere- y bienestar general de quienes habitamos este territorio.
Chile ha hecho esfuerzos que, aunque insuficientes, han sido justos en su mérito, y que han tenido la finalidad de garantizar el ejercicio de los principios de igualdad y libertad consagrados en la Constitución Política de la República. Esfuerzos cuya base institucional se cimenta en que “el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible (…)”. Sin duda, anhelos tan grandes como éste requieren del esfuerzo conjunto de todos los poderes del Estado y de todas las fuerzas políticas.
[1] Véase sentencia Rit C-318-2012, de Juzgado de Letras de Lautaro, 5 de Diciembre de 2013.
