Modelo de prevención de delitos y proveedores: ¿Dónde poner el foco?

Por Maximiliano Portales.

Abogado por la Universidad Adolfo Ibáñez. Magíster en Derecho Penal y Justicia Criminal por la Universidad de Edimburgo. Profesor del Diplomado en Delitos Económicos y Compliance Penal y del Magíster en Derecho Penal de la Universidad de Talca. Socio en Compliance Metrics.

Para lograr una distribución efectiva de bienes y servicios, las empresas muchas veces dependen de agentes, consultores, distribuidores y otros socios estratégicos que les permiten operar en los distintos mercados. Estos prestadores aportan conocimientos, experiencia, contactos y acciones que permiten a las empresas operar de manera efectiva.

Ahora bien, esta dependencia puede generar riesgos legales y de reputación importantes bajo las regulaciones aplicables, por ejemplo, bajo la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (“FCPA”), que no solo sanciona sobornos directos a funcionarios públicos extranjeros para obtener o retener negocios, sino también aquellos realizados de forma indirecta a través de terceros. En efecto, varios de los casos más destacados de aplicación de la FCPA han involucrado pagos realizados mediante intermediarios[1].

¿Qué pasa con los riesgos asociados a proveedores de servicios a nivel local?  

Bajo el nuevo marco normativo de la ley n°20.393 modificada por la ley n°21.595 de delitos económicos,  podrá ser penalmente responsable una empresa si el delito es cometido en el marco de su actividad por o con la intervención de un proveedor que le preste servicios, gestionando asuntos suyos ante terceros. Veamos algunos ejemplos posibles:

1. Un agente de aduana actúa en representación de la empresa para trámites de importación/exportación y éste comete un delito, como sobornar a un funcionario público para acelerar el proceso.
2. Un Key Account Manager (KAM) externo que gestiona la relación con clientes en nombre de la empresa incurre en prácticas ilícitas, como por ejemplo ofrecer incentivos indebidos a los clientes para cerrar negocios.
3. Un consultor contratado para asesorar en licitaciones públicas ofrece beneficios indebidos a funcionarios públicos para asegurar contratos en nombre de la empresa.
4. Un distribuidor que actúa como intermediario para comercializar productos de la empresa soborna a minoristas locales para asegurar puntos de venta.
5. Una empresa externa de logística encargada de manejar el transporte y aduana falsifica documentos para reducir aranceles o evadir impuestos.
6. Un abogado externo que representa a la empresa en asuntos contenciosos o no contenciosos, recurre a prácticas ilícitas, como sobornar a autoridades para influir en el resultado de su gestión.

La omisión de incorporar estándares de compliance y prevención de delitos puede exponer a la empresa contratante a riesgos de responsabilidad penal por los delitos que los proveedores —antes indicados— puedan cometer en el marco del servicio prestado. Esa posibilidad no sólo se entiende a partir de la estructura de imputación de responsabilidad penal de la empresa (art. 3 de la ley n° 20.393), sino también desde la perspectiva del requisito de un Modelo de Prevención de Delitos o “MPD” efectivo (art. 4 Inc. 2° de la ley n° 20.393), el cual indica que los estándares o normativa interna del MPD deberán ser incorporados expresamente en los contratos de los prestadores de servicios.  

Por ende, respecto de proveedores de servicios que gestionan asuntos de la empresa frente a otros (p.ej., aquellos que enumeramos previamente), las empresas deberían sin duda incorporar cláusulas o anexos al contrato de prestación de servicios que contemple al menos, sin tener carácter taxativo: (1) la prohibición del proveedor de servicios de incurrir en los delitos que indica la ley n°20.393 y/o infringir el MPD de la empresa; y (2) la obligación del proveedor de denunciar a la empresa las posibles infracciones al MPD de la empresa contratante y/o conductas que puedan infringir la ley n° 20.393 en el marco de los servicios.

¿Incorporar “cláusulas tipo” en los contratos de proveedores de servicios?  

En principio, una manera de cumplir —en cierta medida— con la exigencia normativa de efectividad del MPD sería incorporar estándares tipo o cláusulas uniformes (de esta ley y del MPD) dentro de los contratos con proveedores de servicios o en sus respectivos anexos. Lo anterior, en la medida en que dichas cláusulas tengan el alcance normativo adecuado, sean claras y comprensibles, detallando las obligaciones y los derechos que ambas partes libremente aceptan, incluyendo consecuencias específicas en caso de incumplimiento.

Sin embargo, no todos los riesgos penales asociados a los proveedores de servicio son los mismos, en ese sentido, una cláusula que en ocasiones se diferencie según los riesgos penales específicos del proveedor en cuestión, podría ser lo más adecuado. Así, mientras los riesgos de un proveedor de servicios de logística se podrán relacionar a ciertos delitos (por ejemplo, falsedades documentales, contrabando), los riesgos de un KAM o vendedor externo podrán estar más vinculados a otros delitos (por ejemplo, corrupción entre particulares, infracciones a la libre competencia, entre otros).

¿Qué pasa si no hay contrato con el proveedor? Si no se tiene un contrato formal con el proveedor, se podría optar por incorporar anexos o cláusulas de prevención de delitos  en las órdenes de compra emitidas por la empresa al proveedor. Asimismo, se podría  aplicar un documento de “condiciones generales de compra” que el proveedor debe aceptar y firmar como parte del proceso de inscripción en el registro de proveedores de la empresa. Estas condiciones generales de compra cumplen la función de establecer las bases legales mínimas de la relación comercial con los proveedores, incluyendo estándares sobre integridad, anticorrupción, prevención de delitos y responsabilidad penal empresarial.

Dicho lo anterior, la función del Oficial de Cumplimiento, de los abogados de la empresa contratante, y del evaluador independiente que revise periódicamente el MPD, será determinar en qué medida los estándares contractuales incorporados son adecuados y suficientes en razón de los riesgos específicos identificados en relación al proveedor.

¿Se acaba aquí la obligación de compliance o del MPD con los proveedores?No, los estándares contractuales de compliance o de prevención de delitos son una de múltiples y complementarias formas de mitigar riesgos penales de la empresa. Si bien, en el caso de los proveedores de servicios mencionados, las cláusulas contractuales son un recurso obligatorio exigido por la ley para la efectividad del MPD, los procesos de debida diligencia, las declaraciones de conflictos de intereses y las capacitaciones a áreas específicas, son otros de los componentes posibles que podría comprender un ambiente de control adecuado.

¿Qué pasa con los proveedores de bienes? los cuales no gestionan asuntos de la empresa frente a otros terceros. Por ejemplo, un proveedor de materias primas, repuestos u otros bienes corporales muebles que no se encuentra dentro de la categoría de proveedores cuyos actos —bajo el nuevo art. 3° de la ley n° 20.393— pueden derivar en la responsabilidad penal de la empresa contratante. ¿Quiere decir ello que no es necesaria la implementación de controles y estándares contractuales de prevención de delitos sobre estos proveedores? Por supuesto que no.

Si bien, es posible afirmar que las empresas no están sujetas a una regla de imputación de responsabilidad penal por los delitos cometidos por este otro tipo de proveedores, hay varias situaciones de riesgo por los cuales un proveedor de bienes—que no gestiona asuntos de la empresa frente a terceros— podría significar un riesgo para la empresa que lo contrata, y que por ende su MPD debería alcanzar y regular. Veamos ahora sólo algunos ejemplos:

1. Proveedor de bienes (p.ej., repuestos de maquinaria, materiales de construcción o materias primas) que han sido robados o adquiridos de forma ilegal por el proveedor. En este caso, la exposición a riesgos del delito de receptación hace necesario que el comprador, al menos incorpore al contrato u orden de compra, la obligación del proveedor de no incurrir en actos ilícitos que puedan exponerlo a la adquisición de bienes robados, a eso se podrá por ejemplo agregar un registro documental sobre la adquisición y procedencia lícita de los insumos.
2. Proveedor de bienes que comete delitos precedentes de lavado de activos (p.ej., narcotráfico o contrabando) para adquirir los bienes que le vende a la empresa. Si la empresa compra los insumos sin verificar el origen ni solicitar documentación adecuada al proveedor, podría estar contribuyendo indirectamente a encubrir el origen ilícito de los bienes que adquiere del proveedor. Los estándares y cláusulas contractuales del MPD también podrán ser relevantes para estos proveedores de bienes, sin perjuicio de otras medidas adicionales que se podrán implementar (p.ej., due diligence de terceros, verificación del origen de los bienes).

A diferencia de los casos en que se podría imputar responsabilidad penal a la empresa por el actuar de los proveedores —o prestadores de servicio— que indica el art. 3 de esta ley (i.e. aquellos que gestionan asuntos de la empresa ante otros), en los casos que se mencionan en el párrafo anterior, el riesgo de responsabilidad penal de la empresa tiene que ver con delitos cometidos por los propios trabajadores de la empresa contratante pero en el contexto de los bienes que provee el proveedor. Por ejemplo, en el ejemplo n° 1 sobre el delito de receptación, serán las personas del área de abastecimiento de la empresa compradora de los bienes las que, al relacionarse con un proveedor que les venda bienes robados, podrían cometer un delito de receptación —siempre y cuando conocían o debiesen haber conocido el origen ilícito de los bienes en cuestión—.

Es también relevante el caso del contratista u outsourcing de servicios de seguridad, aseo, mantenimiento, alimentación, cuyos trabajadores prestan servicios al interior de la empresa contratante del servicio, ya que en estos casos, el contratista podría incurrir en delitos como usura laboral o trata de personas con sus trabajadores en el contexto de la prestación del servicio, existiendo riesgos de participación en dichos delitos por parte de los trabajadores o gerentes de la empresa contratante del servicio.

¿Dónde poner el foco respecto a riesgos penales asociados a proveedores? Es evidente que el MPD de la empresa debiese alcanzar las relaciones con todos los proveedores que implican riesgos penales asociados a sus operaciones, sean aquellos que gestionan sus asuntos ante otros (como el agente de aduanas), sean proveedores de bienes (cómo aquel que le suministra insumos y materiales, si existe riesgo) o incluso proveedores de servicios menores, si éstos implican un riesgo penal para la empresa. 

[1] https://www.justice.gov/criminal/criminal-fraud/enforcement-actions