Por Christian Vidal Beros.
Abogado por la Pontificia Universidad Católica. Postgrado en Universidad de Castilla-La Mancha (España). Profesor de Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales en la Universidad Andrés Bello y Universidad Pedro de Valdivia. Director general de LWYR.
[divider]
La discusión por la plena igualdad que el Estado debiera otorgar a cualquier persona que quiera formar familia al amparo del matrimonio, está lejos de terminar. Teniendo claro que el concepto de familia es un concepto adaptable a la evolución social y geográfica de una sociedad, indudablemente no podemos restringir la protección de la misma a aquellas personas que decidan contraer matrimonio.
Lo anterior, por algunas razones que es bueno clarificar. En primer lugar, porque -en el caso chileno- nuestra Constitución reconoce a la familia como núcleo fundamental de la sociedad. Sin que el constituyente la haya definido en el texto, sería una interpretación demasiado restrictiva conceder la calidad de núcleo de la sociedad a aquellas uniones afectivas, sanguíneas o circunstanciales basadas exclusivamente en el matrimonio. En segundo lugar, porque nuestra legislación solamente establece el derecho al matrimonio únicamente para contrayentes de distinto sexo.
Que tanto la Constitución, como también los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, remitan a la legislación de cada Estado relativa al derecho de familia la regulación de las normas sobre matrimonio, ha traído como consecuencia las evidentes diferencias que pueden darse en cada país, así como en los propios sistemas regionales de protección de los Derechos Fundamentales. En el caso de Chile, sabida es la exigencia de diferencia de sexo del artículo 102 del Código Civil, el cual –a mi parecer- carece de toda lógica, demostrando la inconstitucionalidad de dicha norma frente al principio de igualdad consagrado en el número 2 del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental.
El “fin primario” de la reproducción en el matrimonio carece de toda lógica cuando la ley permite matrimonios entre personas de diferente sexo a sabiendas que no existirá descendencia, como por ejemplo, el matrimonio de una mujer mayor. Dicho ejemplo sería analogable al de una pareja del mismo sexo: La reproducción jamás se produciría de manera natural. Sin embargo, el primer caso es permitido por la ley y el segundo no. El fin de la reproducción ciertamente no es un contraargumento para el matrimonio entre personas del mismo sexo.
Así lo han resuelto las distintas instancias legislativas, judiciales, constitucionales, que en el derecho comparado han debido zanjar el tema. Es difícil encontrar argumentos jurídicos que avalen la discriminación legislativa que actualmente en Chile prevalece al momento de negar el derecho al matrimonio a personas del mismo sexo.
No obstante lo anterior, cada vez parece más difícil sustentar una postura que avale las diferencias entre parejas del mismo sexo versus parejas de distinto sexo al momento de ejercer sus derechos como tales. Indudablemente, el Acuerdo de Unión Civil ha sido -en la práctica- un avance para los derechos del colectivo LGTBI, más no la igualdad necesaria. Si bien la institución del AUC está considerado para parejas tanto del mismo como de distinto sexo (y en su gran mayoría ha sido utilizado por estos últimos), es la única forma de reconocimiento formal que el Estado otorga a las relaciones afectivas entre personas del mismo sexo.
En este contexto, resulta del todo favorable el informe despachado por la Corte Suprema, relativo al proyecto de ley sobre Reforma integral al sistema de adopción en Chile (Boletín N° 9119-18), iniciado por mensaje el 08 de octubre de 2013.
Además de reparos que dicen relación con el procedimiento de adopción, facultades del SENAME, rol de curadores ad litem, entre otros, el informe cuestiona que el proyecto otorgue preferencia sólo a la opinión del menor que desea ser adoptado por una madre y padre, otorgando un menor valor a la opinión de aquellos menores que podrían tener la voluntad de ser adoptados por dos madres, dos padres, sólo una madre o sólo un padre, produciéndose una discriminación carente de toda lógica y racionalidad, atentando en contra del ya señalado numeral 2 del artículo 19 de nuestra Constitución.
El condicionar -o simplemente privilegiar- a parejas de distinto sexo (unidas o no en matrimonio), constituiría una diferencia arbitraria que en nada se vincularía al principio del interés superior del niño, el cual debe ser ponderado por el juez, siempre escuchando justamente al menor. La única regla de preferencia que el proyecto contempla, y que el informe de la Corte Suprema avala, es la unidad de hermanos en caso de ser “adoptables” y que se privilegie una familia que los mantenga unidos.
Cualquier otra “preferencia” en la adoptabilidad, carecería de fundamento jurídico.
