Por Hans Guthrie Solís.
Abogado, Magíster en Derecho de la Empresa por la Universidad del Desarrollo, Máster en Derecho, Empresa y Justicia por la Universidad de Valencia. Académico de Derecho Económico.
La Comisión Europea acaba de presentar una propuesta de reglamento para el mercado de criptoactivos, con el que busca generar un marco regulatorio moderno para las monedas digitales. La propuesta forma parte de un paquete más amplio de medidas que además contempla una estrategia para las finanzas digitales, una propuesta legislativa sobre resiliencia operativa digital y un reglamento sobre un régimen piloto de infraestructura de mercado basado en tecnología de registro distribuido (DLT). Se trata de un notable esfuerzo por regular un mercado disruptivo, intentando conciliar innovación, seguridad jurídica y estabilidad financiera, lo que queda de manifiesto en los objetivos que gobiernan la propuesta y que analizaremos en este trabajo.
Como sabemos, el año 2009 comienza la circulación de las criptomonedas, estas son, en simple: monedas digitales basadas en criptografía, no dependientes de emisión gubernamental y sujetas a su propia política monetaria. Desde ese entonces, el mercado de criptoactivos ha evolucionado y se ha diversificado de manera exponencial, adoptando incluso caracteres muy diversos a los originalmente pretendidos. En este sentido tanto en sus fundamentos como en sus proyecciones, las monedas digitales han pretendido alejarse del control estatal para desarrollarse libremente en el ciberespacio, sin fronteras, jurisdicciones y reguladores.
En ese acelerado crecimiento el gran problema que han evidenciado ha sido una fuerte volatilidad, pues a pesar de sus bondades, las variaciones continuas en su valor han ralentizado el avance hacia la estabilidad y masividad. Este fenómeno ha tratado de ser minimizado con el surgimiento de las denominadas criptomonedas estables (stablecoins) o “token con referencia a activos” como las define la propuesta de reglamento, pues se refugian en activos estables como monedas fiduciarias o materias primas. Estas especies de criptoactivos mantienen los beneficios de la descentralización, pero se encuentran respaldadas por la solidez de activos estables. Aun así, permanecen en la frontera de la regulación financiera y, en gran medida, los actores que participan en esos mercados operan fuera de la norma.
Ahora bien, para separarse del control estatal normalmente los criptoactivos se sustentan en una arquitectura digital de seguridad y confianza: las tecnologías de registro distribuido, siendo blockchain la más conocida. La descentralización en su funcionamiento ha permitido que disminuyan algunas de las asimetrías de información que existen en los mercados financieros, y ha posibilitado que personas en todo el mundo se conecten en un sistema monetario colaborativo, confiable y de libre acceso. Sin perjuicio de ello, no han logrado revertir o suprimir todas las fallas que exigen que los Estados tengan una preocupación especial por estos mercados.
La propuesta de reglamento para el mercado de criptoactivos busca generar un sustento regulatorio que favorezca la innovación y mantenga estable la volatilidad, resguardando en teoría los intereses de todos los actores que operan con criptomonedas. En concreto ésta se ha enmarcado en cuatro grandes ejes temáticos: seguridad jurídica; apoyo a la innovación; protección a los consumidores y estabilidad financiera, los que se traducen en una serie de requisitos de entrada, cargas regulatorias y obligaciones de señalamiento. A continuación, analizaré cada uno de estos objetivos.
El primero es la seguridad jurídica, término abstracto y relativo que justifica al ordenamiento estatal para que en ultima ratio pueda desplegarse sobre las actividades económicas potencialmente dañosas. En el contexto de las criptomonedas se traduce en el establecimiento de directrices que impidan el fraude y el riesgo que se pueda suscitar en las operaciones con criptoactivos, tanto para los usuarios como para los distintos actores que prestan servicios en ese ecosistema. Se intenta alcanzar la seguridad a través de un marco regulatorio claro y conocido que permita a los intervinientes desarrollarse dentro de los parámetros y principios del Estado de Derecho.
La búsqueda de seguridad jurídica es un tema que dispara a la esencia de las criptomonedas, pues toda la confianza de esa industria ha sido sustraída del Estado, para entregarla a una red de pares que opera de manera descentralizada y distribuida. El marco de actuación no se ha puesto en el código de la Ley, sino que en el código informático que se ubica en la capa de software de los criptoactivos y los protocolos de las cadenas de bloques. Ahora bien, el tiempo que las criptomonedas llevan entre nosotros nos ha demostrado que la descentralización es en ocasiones aparente, y que el ecosistema cripto requiere permanentemente de personas y entidades que posibiliten su funcionamiento. Los emisores de criptoactivos y los prestadores de servicios relacionados a ese mercado son falibles y, por tanto, la regulación estatal se muestra como necesaria.
El segundo objetivo es el apoyo a la innovación, pues si bien se ha optado por un régimen de armonización total en contraposición a uno de inclusión voluntaria, el documento es consciente con las pequeñas y medianas empresas que participan de estos mercados, tanto en cuanto ha contemplado requisitos de entrada flexibles dependiendo de la envergadura y capacidad de los agentes regulados. Cabe señalar que la propuesta de regulación ha transitado por sendas consultas públicas en las que han contribuido actores regulados, organismos interesados y, por cierto, el mundo académico, fue diseñada bajo parámetros de simplificación regulatoria, y posee una correcta evaluación de impacto regulatorio, antecedentes que a la postre permiten a las eventuales empresas afectadas tener un conocimiento previo y participativo, además de una adaptación progresiva y transparente.
El tercer objetivo es la protección a los consumidores. Como indicamos más arriba, las operaciones en tecnologías de registro distribuido o blockchain se desarrollan bajo la lógica de la descentralización, esto es, se generan directamente entre los usuarios. Ellos operan de forma colaborativa y activa en la mantención de la plataforma, dotando de seguridad y confianza a todas las transacciones que sobre ella se ejecuten. En los mercados financieros tradicionales, la seguridad y confianza viene dada por la participación de actores expertos: los bancos e instituciones financieras, quienes actúan como intermediarios de las transacciones que realizan sus usuarios. Dadas las características de los mercados financieros se trata de agentes profundamente regulados, en especial a través de normas de protección a los consumidores y usuarios, pues a estos les afectan intensas asimetrías de información que los dejan en una posición de desigualdad frente a la institución financiera.
En el mundo de los criptoactivos lo anterior podría estar corregido, ya que no existen partes jerárquicamente superiores que puedan pasar sobre partes débiles. No obstante, las asimetrías informativas no han desaparecido, sino que más bien se han trasladado desde las cuestiones eminentemente financieras, hacia los asuntos informáticos, lo que ha provocado la aparición de nuevos intermediarios: los prestadores de servicio relacionados con criptoactivos. Al menos desde la óptica de las Teorías de la Regulación y las fallas de mercado, la regulación de consumo para los criptoactivos se encuentra justificada, tanto en cuanto en parte persiste la situación de información asimétrica.
El último de los objetivos es la estabilidad financiera. En este sentido, otra de las características particulares de los mercados financieros que justifica una intensa regulación estatal, es la posibilidad de incoar defectos sistémicos que terminen ocasionando crisis de naturaleza global. La crisis financiera del 2008 nos enseñó las fisuras del modelo de intermediación financiera y dejó en evidencia las lamentables consecuencias que puede ocasionar el colapso de estos mercados. La estabilidad financiera es entonces un bien jurídico a proteger con vehemencia. Al respecto, la mayoría de los criptoactivos no ocupa (aún) un espacio significativo dentro de los mercados financieros, por lo que su colapso en principio no ocasionaría problemas sistémicos. Sin embargo, su crecimiento ininterrumpido, el surgimiento de monedas estables y el reconocimiento cada vez mayor por empresas y Gobiernos, permiten prever un crecimiento exponencial. Para concluir diremos que siempre que se intenta incorporar una nueva regulación sobre mercados disruptivos surge el temor de que pueda constituir un obstáculo más que una herramienta para la mejor situación del mercado y sus actores. Los mercados post covid habrán cambiado, evolucionado, y como tal, los nuevos modelos de negocios requieren de nuevas regulaciones, en este sentido la propuesta se posiciona como un marco normativo claro, amigable con la innovación y particularmente certero en sus objetivos, los que como hemos reseñado apuntan hacia los ejes necesarios para justificar el nuevo intento de regulación.
