Por Sebastián García Barturen.
Abogado por la Universidad Adolfo Ibáñez (UAI). Máster en derecho de familia e infancia por la Universidad de Barcelona (UB). Con postítulos en litigación oral, derecho de familia y abordaje psicosociojurídico en vulneración de derechos de NNA. Actualmente es abogado del Programa Mi Abogado (PMA) de la Corporación de asistencia judicial de Valparaíso.
El reconocimiento, protección y respeto de los derechos de niños, niñas y adolescentes (NNA), constituye un hito crucial en la evolución de la sociedad, por tratarse la infancia y la adolescencia de una población particularmente vulnerable. El reconocimiento como sujetos de derechos, y participes de las decisiones que involucran su propia vida, ha sido, un proceso largo y complejo, y que aún se encuentra en desarrollo. Por una parte, observamos que los niños históricamente fueron marginados y considerados como meros receptores de cuidados de sus padres o tutores, considerados como “objetos de protección”.
Los hitos más significativos en el reconocimiento de sus derechos surgen recién a partir del siglo XX, posterior a las guerras mundiales. No cabe duda, que la Convención sobre los derechos del niño de 1989, representa, un punto de inflexión en la conceptualización de la infancia y la adolescencia, estableciendo un nuevo paradigma basado en el reconocimiento de los niños como sujetos y titulares de derechos, esperando dejar atrás la doctrina de la situación irregular, y la mirada asistencialista y/o punitiva con que las sociedades tradicionales abordan la temática.
El impacto de la Convención es muy alto, por una parte, por su ratificación prácticamente a nivel mundial y por otra, por su carácter vinculante, -por ende, obligatorio-, que ha permitido incorporar sus principios y derechos a las legislaciones internas de los Estados parte. Sin embargo, es necesario advertir que se ha realizado una integración progresiva de sus principios a los ordenamientos jurídicos internos y que el compromiso adoptado pareciese ser, en algunos casos, de carácter “programático”.
La participación en su sentido amplió y el derecho a ser oído y escuchado en concreto, son principios rectores que incorpora la Convención sobre derechos del niño, señalando en inciso primero, el artículo 12 de la Convención, que “los niños que estén en condiciones de formarse un juicio propio tengan derecho a expresar libremente su opinión en los asuntos que les afecten, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”. Lo anterior implica que los niños tienen el derecho a expresar libremente su opinión en aquellos asuntos que les conciernan y que su edad y sobre todo su madurez, serán considerados para valorar su opinión, y que en ningún caso implican una regla de exclusión ni de capacidad. Lo anterior implica reconocer la importancia de sus perspectivas y experiencias, y tomar en serio sus contribuciones en los procesos de toma de decisiones que los afectan.
En Chile l reconocimiento del derecho del niño a ser oído y escuchado, tiene rango constitucional por aplicación del artículo 5 de la Constitución política del Estado, al ser un tratado internacional ratificado y vigente en nuestro país. Además, ha sido recogido expresamente en la legislación interna, principalmente en la Ley 19.968 y la Ley Nº 21.430, que establecen entre otras cosas que dicho derecho es un principio rector que deberá considerar el juez al resolver lo asuntos que involucren a NNa. Lo anterior ha sido recogido por nuestra jurisprudencia, pues la Excelentísima Corte suprema ha señalado en reiterados fallos (desde el año 2015) que el derecho a ser oído de los niños y que su opinión sea debidamente tomada en cuenta, sea considerado como uno de los elementos del debido proceso, considerando el máximo tribunal de que se trata de un trámite esencial del procedimiento, asunto del todo relevante desde el derecho sustantivo, pero sobre todo del procesal.
Sin duda, constituye un desafío continuo para los Estados parte, ir adaptando la legislación a los cambios sociales y culturales contemporáneos, de manera de establecer mecanismos y prácticas dirigidas no solo a promover, sino que garantizar la participación de los niños y adolescentes en la toma de decisiones. En la actualidad es necesario continuar avanzando hacia la efectivización y priorización de los derechos de los niños, evitando enfoques meramente simbólicos o decorativos. Consideramos que los niños deben ser protagonistas de sus vidas. Lo anterior, implica redefinir la relación de los niños y adolescentes con el Estado, con la familia y la sociedad.
