
Por Ninette Andrea Vargas R.
Trabajadora Social, Licenciada en Trabajo Social, Postítulo en Mediación, Familia e Infancia por la Universidad Central de Chile, Magíster en Mediación: resolución alternativa de conflictos, por la Universidad Central de Chile, Diplomado en Derecho de la Infancia por la Universidad de Los Andes de Chile. [email protected]

Por César Eugenio Vargas R.
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Central de Chile, Especialista en Responsabilidad Civil y Máster en Economía y Derecho del Consumo por la Universidad de Castilla – La Mancha (España), Diplomado en Derecho de la Infancia por la Universidad de Los Andes de Chile. [email protected]
La Mediación Familiar en Chile tiene su origen el año 2005, cuando se crean los nuevos Tribunales de Familia a través de la ley 19.968. Una de las modificaciones estructurales que estableció la ley fue la incorporación de los mediadores familiares como terceros ajenos a la relación de familia, quienes, en dicho rol, promueven el paradigma de resolver el conflicto de familia de manera armoniosa y humana, siendo una nueva forma de afrontar el conflicto que nace de las relaciones familiares, las cuales se van tornando complejas en el diario vivir.
Así las cosas, y luego de un paulatino pero exitoso proceso de incorporación de la Mediación Familiar en el sistema judicial chileno, a 16 años de vigencia, nos preguntamos, a propósito de la crisis sanitaria generada por COVID 19, si es necesario identificar desafíos que se deriven post pandemia y los alcances jurídico-sociales de los mismos.
En ese contexto, dividiremos la presente columna en 3 secciones, a saber, en primer lugar, la actual legislación y regulación en materia de Mediación Familiar, en segundo lugar, los problemas de la Mediación Familiar durante la pandemia, para finalizar haciendo una breve reflexión sobre la ley 21.394.
En primer lugar, la ley 19.968 que crea los nuevos Tribunales de Familia. Esta ley consagra en el Título III, párrafo primero artículo 14 el denominado “principio de colaboración”, el cual, si bien se regula a propósito del procedimiento, el contenido y alcance de dicho principio, irradia más allá de lo que es el procedimiento ante los Juzgados de Familia, toda vez que posiciona la intervención del Juez de Familia como última ratio dentro de la resolución del conflicto. Este “principio de colaboración” debe entenderse con relación al título V de la misma ley en comento, que se refiere en extenso a la Mediación Familiar.
Así las cosas, desde su inicio, la Mediación Familiar se ha caracterizado por ser una instancia en donde se requiere la comparecencia personal de los usuarios que someterán su conflicto a un proceso de mediación, toda vez que desde la lex artis de la mediación, la instancia requiere de un mediador altamente calificado para poder, en definitiva, cumplir con su cometido, que es precisamente resolver el conflicto de familia de manera armoniosa y humana utilizando las respectivas técnicas de mediación.
No obstante lo anterior, y sin perjuicio de lo regulado en la ley 19.968 sobre la materia, también debemos tener en consideración el Decreto N° 993 de 2005, sobre licitación pública de servicios de mediación, el Decreto N° 3.490 de 2004 sobre aranceles máximos de mediadores, el Decreto N° 673 de 2004 reglamento del registro de mediadores y la Resolución N° 4.061 de 2004 sobre postulación para el registro nacional de mediadores, son normas complementarias que vienen a dar una operatividad al sistema de Mediación Familiar.
En segundo lugar, es de público conocimiento que la pandemia producida por COVID-19 ha ocasionado una serie de problemas que han impedido que se desarrollen actividades presenciales. En ese sentido, y en el orden que nos convoca, la Mediación Familiar durante la pandemia, se vio suspendida en atención a resguardar la salud de los usuarios y de los mediadores y mediadoras. En ese mismo orden de ideas, y en virtud de lo establecido en el artículo 6 de la ley 21.226, se permitió excepcionalmente presentar las demandas en sede de Familia sin necesidad de acreditar el proceso de mediación previa y obligatoria que exige la ley como requisito de admisibilidad de la demanda. Esta medida, si bien se tomó en atención a las restricciones sanitarias, no es menos cierto que esta suspensión de sesiones de mediación presencial y la autorización temporal del artículo 6 de la ley 21.226 derechamente prescindió de la mediación como una forma de solucionar el conflicto de manera extrajudicial.
En este punto, es legítimo preguntarnos lo siguiente ¿por qué la mediación en tiempos de pandemia no se pudo hacer por medios de comunicación digital? pues bien, la respuesta es simple, toda vez que la mediación, hasta antes de la entrada en vigencia de la ley 21.394 exigía que la comparecencia de las partes al proceso de mediación fuere de manera presencial y personal, por lo que, si se hubiese querido implementar una mediación por videoconferencia, debía existir necesariamente una modificación legal que así lo permitiese.
Finalmente, y, en tercer lugar, la recientemente publicada ley 21.394 que ha hecho cambios significativos en materia de tramitación de juicios vía remota, ha posibilitado que el proceso de Mediación Familiar se pueda realizar por videoconferencia. En este contexto, se valora que el legislador permitiese que Mediación Familiar pueda llevarse a cabo a través de plataformas digitales debido a que la Mediación Familiar es una parte importante y muchas veces imprescindible para el proceso judicial ya que como se dijo se caracteriza por ser una instancia en donde se resuelven conflictos de manera pacífica lo que es siempre positivo para la dinámica familiar.
En este orden de ideas, un problema práctico que se pudo visualizar durante la pandemia que generó extensas cuarentenas, fue que muchos padres y madres no pudieron llevar a cabo su régimen de relación directa y regular con sus hijos e hijas por el impedimento para concurrir a la respectiva mediación, lo que generó que los padres o madres solo optasen por suspender los regímenes de relación directa y regular. En efecto, si en aquel momento de pandemia hubiese existido la posibilidad de mediar por videoconferencia, los padres y madres habrían quedado posibilitados para modificar el régimen comunicacional sin tener que llegar a suspender de manera unilateral y dejar a muchos niños, niñas y adolescentes sin la relación permanente con el padre o madre no custodio, lo que dicho sea de paso es un Derecho del NNA que se encuentra consagrado en el artículo 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño.
A nuestro parecer y a modo de conclusión, es positivo que el legislador permitiese llevar a cabo la instancia de mediación por videoconferencia, toda vez que flexibiliza el acceso a la participación en el proceso, teniendo siempre en consideración que el proceso de Mediación Familiar, resulta imprescindible para la no judicialización del problema de familia, y que sin perjuicio que exista esta flexibilización, se debe tutelar siempre y de manera imperativa el principio de confidencialidad tanto de las pretensiones de las partes así como también de los acuerdos arribados en ella dentro del proceso de mediación, compromisos que deberán ser asumidos por las partes y el mediador.