Por Ariel Montoya.
Abogado por la Universidad Adolfo Ibáñez, MBA Fashion business & Law por el Centro de Estudios Garrigues.
[divider]
Dinámico. Ese es el adjetivo con el cual podemos resumir a la industria de la moda actual. En las últimas décadas el consumidor ha comenzado a variar su comportamiento, a consecuencia de un cambio de mentalidad que ha pasado de darle preferencia a lo experiencial más que a lo material. Además, por las influencias del marketing y pricing, por la existencia y éxito de modelos de negocios como el fast fashion y la industria del lujo y su ampliación hacia los servicios. Así también, por la apertura al e-commerce, a las redes sociales y, finalmente, a la omnicanalidad. ¿Y qué ha ocurrido con el Derecho? Como suele ocurrir, al ser una ciencia que responde a las necesidades de las personas, siempre va por detrás de los cambios sociales.
Es en el dinamismo y en el cambio de paradigmas en que, en resumidas cuentas, los intangibles han tomado más valor que nunca para las empresas y marcas. En esta ocasión nos enfocaremos en un primer elemento –mejor dicho, universo- en el cual el Derecho tendría mucho que decir, nos referimos al branding o desarrollo de marcas.
En el último tiempo, a consecuencia de campañas de marketing que han abusado del pricing –fijación de precios– hacia la baja, por medio de descuentos y rebajas –a inicio de temporada, al finalizar las temporadas, para Black Friday, para navidad, día del padre, madre, del niño, etc.–, se han podido ver descuentos que superan el 70%, por lo cual, se ha terminado educando al cliente a esperar las fechas especiales para comprar, quienes preferirán comprar a precios rebajados antes que a precios completos. Así, se forma un círculo vicioso, pues las empresas deben crear nuevas fechas de descuento para incentivar que el cliente acuda a sus tiendas durante todo el año.
¿Qué se ha conseguido con todo esto? Que mientras la empresa le baja el precio a un producto, en ese mismo momento el consumidor le está bajando el valor al mismo. En consecuencia, el cliente no estará dispuesto a pagar el precio completo, porque para él no lo vale, sino que valdrá el precio de rebajas que de seguro llegará. ¿Qué han hecho las empresas ante esta situación? Los genios de Inditex –Zara–, por ejemplo, han limitado sus descuentos ocasionales –que no sean para liquidar productos– a porcentajes razonables, además de continuar por la senda del “llévelo hoy que mañana no estará” –see now, buy now–, educando a sus clientes a comprar en el momento con un sistema de colecciones de corto plazo y con unidades limitadas. Por otro lado, la mayoría de las empresas han desarrollado lo que hoy conocemos como branding.
Cuando hablamos de branding, ¿hablamos de marcas y de Derecho marcario? Veamos. El Artículo 19 de la Ley N° 19.039, Ley de Propiedad Industrial, le otorga protección a las marcas comerciales, señalando que: “se comprende todo signo que sea susceptible de representación gráfica capaz de distinguir en el mercado productos, servicios o establecimientos industriales o comerciales. Tales signos podrán consistir en palabras, incluidos los nombres de personas, letras, números, elementos figurativos tales como imágenes, gráficos, símbolos, combinaciones de colores, así como también, cualquier combinación de estos signos”.
Al leer el artículo pareciera ser que la ley es generosa al incluir muchos tipos de marcas, pero si nos fijamos bien, dentro del universo del branding, la protección de la marca es solo un elemento más. ¿Es esto suficiente? Ya dijimos que para muchas empresas el producto, lo que se venda, no es lo principal, sino el desarrollo del branding. Este es el intangible en el cual las empresas actualmente están invirtiendo mucho dinero.
El branding involucra todo el discurso de una marca, tiene relación con el imaginario que se genera a su alrededor, en su estructura interna y en sus trabajadores –embajadores de marca–, en el storytellig, en sus tiendas –decoración, marketing sensorial, packaging, etiquetas–, en redes sociales –la suma de publicaciones de instagram–, en los influencers y celebrities que utilice, en su sitio web e e-commerce, en sus campañas de comunicación y relaciones públicas.
Hace muchos años que ya dejamos de hablar solo de marca como logotipo y nombre, es más, marca va mucho más allá de las representaciones gráficas. A modo ejemplar, ¿Qué ocurre con las marcas tridimensionales, con el olor característico de una tienda? No están considerados por nuestra legislación.
Todas estas materias tienen mucha importancia no solo ante vulneración de derechos marcarios, sino también ante eventuales conflictos de competencia desleal. Además, en negociaciones de transformaciones societarias entre empresas y, más en el día a día, en negociaciones contractuales.
El desarrollo de marca es la suma de intangibles que le da valor a una empresa hoy en día y, en consecuencia, eleva el precio de las gestiones empresariales que se originan con terceros. Por eso es importante que se trabaje de forma interna en las empresas no solo dando protección a los intangibles que la ley permite resguardar, sino también valorando aquellos que la ley no indica, en virtud del Derecho comercial, aquel que se genera por la costumbre.
Esta no es una actividad tan ajena en grandes empresas, sobre todo para las Sociedad Anónimas que cotizan en Bolsa, pero qué ocurre con las más pequeñas que se pueden encontrar negociando con otras más grandes, el saber qué valor tiene la marca le dará claridad a la hora de negociar y establecer o aceptar condiciones.
