LWYR Revista para el mundo de los abogados
Por Luis Andrés Ulloa M.
Abogado. Licenciado en Derecho por la Universidad Católica de la Santísima Concepción. Magíster en Derecho Regulatorio por la Pontificia Universidad Católica de Chile. LLM in Energy and Natural Resources Law por la Queen Mary University of London. Director Académico del Diplomado en Derecho de Infraestructuras de la Universidad Católica de la Santísima Concepción.
El impacto del cambio climático sobre la realidad legal de los proyectos de infraestructura es algo inevitable. Dicho impacto tiene repercusiones en la regulación administrativa, los contratos, el financiamiento, la ejecución, operación y cierre de un proyecto, entre otros. Tradicionalmente, los aspectos climáticos han sido tratados en la categoría de riesgos debido a que históricamente el nivel de certeza de ocurrencia de estos hechos ha sido una incertidumbre, y así ha sido reflejado en el marco regulatorio existente. Hoy día, estos nuevos escenarios plantean nuevos desafíos y cuestionamientos en el ámbito legal de la planificación y ejecución de infraestructuras, lo que hace necesaria la adecuada coordinación y cohesión entre los distintos actores involucrados en los respectivos contratos, pues los esfuerzos y recursos económicos invertidos en las obras de infraestructura tienen, además, un impacto social relevante, por lo que la falta de un correcto análisis puede ser la principal causa de consecuencias catastróficas en la supervivencia económica y operacional del proyecto.
Por regla general, los aspectos referentes al cambio climático son analizados en las instancias de evaluación ambiental, específicamente al momento de solicitar los permisos sectoriales y/o resoluciones de calificación ambiental; en otros casos, en las fiscalizaciones de carácter ambiental, o en las actualizaciones de los permisos antes referidos. En el contexto de desarrollo de estos proyectos, no es de extrañar que los análisis ambientales sean auditados por sus financistas, consultores o por todos aquellos que tengan interés, ya sea económico o en calidad de stakeholders en la obra respectiva. En este contexto, el titular debe entregar plena certeza acerca de la viabilidad técnica, económica y social del proyecto que pretende ejecutar.
Usualmente, el cambio climático ha sido tratado bajo la categoría de Riesgo en los proyectos de infraestructura (Carrasco y otros, 2020, p. 64), situación que es plenamente lógica en atención a que, ciertamente, hace pocos años este fenómeno era visto como una posibilidad sin certezas claras respecto de su ocurrencia; asimismo, otro factor influyente en este tipo de tratamiento ha sido el largo tiempo de análisis del que los proyectos de infraestructura son objeto durante su etapa de diseño, y por consiguiente, en la obtención de permisos. En este sentido, los tiempos estatales y de toma de decisiones son tan largos que muchas veces el resultado de los estudios técnicos preliminares no es coincidente con la realidad vigente a la época de operación del proyecto.
Por las razones antes dichas, la concepción en cuanto a tratar el cambio climático como un riesgo ha mutado hacia un tratamiento de hecho cierto, criterio que ha sido refrendado por los Tribunales chilenos. Así, por ejemplo, el Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia, en sentencia Rol 36-2020 de 17 de marzo de 2022, en su considerando 39, indica en relación con la evaluación ambiental, y considerando los escenarios más desfavorables, que… «Así, la condición más desfavorable respecto al comportamiento de ciertos elementos del medio ambiente, en la zona centro-sur del país, comprende escenarios futuros de aumento de temperatura, disminución global de las precipitaciones y cambios en la distribución de la intensidad de los eventos de precipitación», y que esto debe considerarse por el Servicio de Evaluación Ambiental «en la medida que tales condiciones tengan efecto futuro sobre los impactos del Proyecto».
De este modo, el fenómeno del cambio climático ha sido incorporado paulatinamente por los Órganos de la Administración Estado en sus regulaciones, tales como la Ley número 21.455 “Ley Marco de Cambio Climático” y la “Guía Metodológica del Servicio de Evaluación Ambiental (“SEA”) para considerar el cambio climático en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“SEIA”)”. También estos criterios hoy se encuentran presentes en las actuaciones de dichos órganos, que por medio de sus actos administrativos son los encargados de dictar las resoluciones aprobatorias de un proyecto y definir las estrategias en orden a conseguir el objeto de sus políticas públicas, que deben ser materializadas sin vulnerar los derechos y garantías de los administrados, y asimismo, por los Tribunales de Justicia, quienes en su labor de conocer de aquellas causas con componentes ambientales, han incorporado el cambio climático en sus decisiones, las que son parte de los análisis legales realizados por los informantes de la industria en los procesos de financiamiento.
Lo anterior es de suma relevancia, pues la no inclusión de la variable cambio climático en el análisis económico de un proyecto puede tener consecuencias devastadoras en el largo plazo, ya sea en la construcción u operación de un proyecto de infraestructura. Me refiero con esto a consecuencias económicas directas sobre el financiamiento de este, cuando este ha sido realizado por medio de un Project Finance mecanismo que se define como «…un método de financiación en el que el prestamista se fija principalmente en los ingresos generados por un proyecto, como fuente de reembolso y como garantía del riesgo. Este tipo de financiación suele destinarse a instalaciones grandes, complejas y costosas que pueden incluir, por ejemplo, centrales eléctricas, plantas de procesamiento químico, minas, infraestructuras de transporte, medio ambiente y telecomunicaciones» (Equator Principles 2020, p. 29). A saber, la principal característica del Project Finance es que el préstamo otorgado por el financista al titular del proyecto será pagado con el producto de las utilidades que ese mismo proyecto genere en el futuro.
Imaginemos un caso ficticio en donde el proyecto financiado sea una central hidroeléctrica, en la que, como dispone la regulación vigente, el Cambio Climático ha sido evaluado económicamente como riesgo (nótese que se debe realizar una adecuada ponderación de este riesgo) lleva a la toma de ciertas decisiones en cuanto al financiamiento del proyecto por parte del financista, y producto de esto, en el transcurso de unos pocos años y antes de la fecha de pago del crédito, los caudales del río del cual obtendrá la fuerza motriz para la generación eléctrica son inferiores a las estimaciones que sirvieron de base para hacer la evaluación económica del proyecto, previamente aprobada por los bancos. Probablemente la compañía titular de ese proyecto no será capaz de pagar su deuda, y será un futuro sujeto de insolvencia financiera.
En este contexto, el fenómeno de cambio climático no es sólo aplicable a las evaluaciones ambientales con fines de autorizaciones ambientales o permisos, sino que a contratos comerciales.
Una importante labor en este tipo de proyectos debe ser realizada por los encargados de ejecutar los Due Diligence legales y técnico-ambientales, pues la adecuada coordinación de los asesores debe estar dirigida al éxito económico del proyecto, más allá de políticas comerciales. Es imperioso que, para asegurar un financiamiento exitoso, incorporación de equity o cautela de cualquier acción en que se vean impactados los intereses de los accionistas de la compañía, el desarrollo del Due Diligence sea llevado a cabo de manera diligente, en donde la variable del cambio climático sea incorporada como parte del checklist básico, lo que sin duda nos lleva a complementar las prácticas legales en el mundo de las Infraestructuras.
Citas
Carrasco, E., Benitez, R., Sas, A. y Sepúlveda, C. (2020). Evaluación ambiental y cambio climático: Criterios para su correcta determinación en el marco de proyectos o actividades sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Revista de Derecho Ambiental, 12, 59-82.
Equator Principles (2020). P. 29.
Sentencia Rol 36-2020 del 17 de marzo de 2022