Por Eduardo M. Favier Dubois.
Doctor en Derecho, Catedrático de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires. Ex juez nacional de Comercio.
El Derecho, como ciencia y como práctica, se encuentra directamente vinculado a la sociedad donde tiene vigencia, recibiendo su influencia y, al mismo tiempo, moldeándola.
Después de la Segunda Guerra Mundial, con los avances de la tecnología, las comunicaciones y los transportes, la sociedad humana ha venido experimentado importantes cambios tanto en lo cultural como en lo económico.
En lo cultural, la Modernidad entró en crisis y dio nacimiento a la Posmodernidad como su crítica y contracara.
En lo económico, el Estado de Bienestar se ha ido derrumbando para dar paso al Neoliberalismo y a la Globalización económica.
Como resultado se observa que, junto al Derecho Moderno aparece una nueva categoría: el Derecho Posmoderno, con diversidad de fuentes, métodos, valores, contenidos, lenguajes y operadores.
Ambos modelos jurídicos, en los que imperan valores diferentes, coexisten en la sociedad contemporánea y se disputan la hegemonía.
Dicha situación da lugar a un juego dialéctico que requiere una especial consideración por parte del mundo jurídico y que exige la búsqueda de soluciones superadoras.
Cultura
La Modernidad es un movimiento cultural basado en el “Iluminismo” que tiene como eje la Razón, de la que se derivan la Verdad y la Justicia, y que es el punto de partida para organizar al Estado Moderno. Es la era de la ciencia, del futuro, del trabajo, de la uniformidad, de la disciplina, del progreso permanente, de valores absolutos que se apoyan en un ideal de hombre que, emancipado de dios y de los mitos, se constituye a sí mismo como el principio y fin de todas las cosas.
Luego de los horrores de la Segunda Guerra Mundial, se produce un desencanto que da lugar a un movimiento denominado Posmodernidad. Ahora es el mundo de las emociones, de vivir el presente desentendiéndose del pasado y temiendo al futuro, de la diversidad, de las subjetividades, de la celebración de las diferencias, de verdades y valores relativos, de una situación donde cada uno tiene derecho a vivir, pensar y actuar según su propia voluntad.
Economía
Si bien Modernidad y Posmodernidad son fenómeno “culturales”, tienen una relación con lo económico. La Modernidad, en el momento de su mayor expansión (Siglos XIX y XX), se corresponde con el auge del capitalismo industrial: grandes fábricas, tecnología analógica, obras de infraestructura y producción en masa que abaratan los costos y donde tiene plena vigencia el “Estado de Bienestar”.
Por su lado, la Posmodernidad se corresponde con el desmantelamiento de ese Estado de Bienestar. El capitalismo industrial es sustituido por el capitalismo financiero y por el denominado “neoliberalismo”. El Mercado reemplaza al Estado en el rol de procurar el crecimiento económico. A ello se suma la Globalización económica por la cual se configura un Mercado Mundial que actúa sin considerar las fronteras políticas y donde las empresas multinacionales y el capital financiero internacional son los grandes actores y beneficiarios, en detrimento del poder de los Estados Nacionales y de la situación de los trabajadores,
Derecho
Los procesos culturales y económicos señalados han impactado e impactan sobre el Derecho.
Es así que en la Modernidad, el Derecho fue asumiendo cinco características esenciales: i) Reglas generales y uniformes; ii) Aplicadas mediante procedimientos lógicos jurídicos; iii) No aceptación de ningún tipo de lagunas; iv) Irrelevancia de todo lo irracional, y v) Necesidad de que toda acción social esté avalada por el derecho.
Frente a ello, aparece la Posmodernidad como la búsqueda de un orden social no lineal, dinámico, que, fundado en los cambios culturales y económicos, legisla para la diversidad y se diferencia del Derecho Moderno en cuanto a sus fuentes, métodos, lenguaje, valores, contenidos y tecnologías.
Son características del Derecho Posmoderno:
i) Tiende al reemplazo de las funciones del Estado por las del Mercado, reduciendo la violencia y el disciplinamiento estatal (privatizaciones, desregulaciones, flexibilización laboral, reducción de impuestos, cambios de penas)
ii) Da prioridad a la voluntad, al individualismo y a lo contractual, a los acuerdos privados y a las soluciones consensuadas por sobre las impuestas en forma general y universal (voluntad procreacional, elección de género, negociación, mediación, arbitraje, “compliance”, códigos de gobierno corporativo).
iii) Legitima al consumo y protege especialmente a los derechos del consumidor a los que, en algún modo, da más relevancia que a los del ciudadano (defensa del consumidor, identidad digital, derechos a la conectividad, datos personales).
iv) Abandona las soluciones universales y uniformes para admitir soluciones particulares atendiendo a la existencia de diversos intereses individuales o grupales a tutelar dentro de una misma sociedad reivindicando y articulando las diferencias (conforme edad, localización, etnia, salud, discapacidad, religión, costumbres, origen, etc.).
v) Abandona un modelo único de persona humana para admitir diversas formas legítimas de ser y de comportarse, respetando la autonomía de la voluntad de las partes mientras se encuentren en igualdad de poder (matrimonio igualitario, LGTB, etc.).
vi) Tiende a resolver las cuestiones particulares conforme reglas y principios generales o superiores que resulten justos para el caso, por encima de una aplicación mecánica y lógica de la ley especial y prescindiendo de la misma (aplicación directa de principios jurídicos y/o de normas constitucionales y convencionales).
vii) Reconoce nuevos sujetos/objetos jurídicos a partir de la valoración de los sentimientos (animales como “personas no humanas”) y también como resultado de los avances tecnológicos (“cyborgs”, inteligencia artificial, “transhumanos”, etc.).
Situación en Argentina
En Argentina, la reforma Constitucional de 1994, el Código Civil y Comercial de la Nación de año 2015, y algunas leyes y doctrinas, han receptado normas y principios del Derecho Posmoderno, los que han sido fundamento de reglamentaciones y de soluciones jurisprudenciales que siguen sus lineamientos en materia interpretativa y valorativa.
Sin embargo, la propia existencia de un “Derecho Posmoderno”, distinto al “Derecho Moderno” y con características propias, está lejos de ser conocida y menos admitida como tal en forma generalizada por la doctrina.
Un claro ejemplo está dado por el régimen de los privilegios en materia de concursos y quiebras, donde las expresas normas de la ley 24.522 dan prioridad a ciertos acreedores financieros mientras que según principios la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos debería darse prioridad a los acreedores “vulnerables”, lo que ha motivado fallos contradictorios, aun de la propia Corte Suprema[1].
De tal suerte, así como la Modernidad y la Posmodernidad se encuentran en conflicto en la actualidad, también el “Derecho Moderno” y el “Derecho Posmoderno” están enfrentados, en tensión, disputando hegemonía en las mentes de los juristas y en las soluciones prácticas. Ello nos exige a los juristas, primero, tomar conciencia de la nueva situación y, luego, trabajar en una síntesis superadora.
[1] Ver del autor “El Derecho frente a la Posmodernidad: Cultura, Economía y Orden Jurídico” en Revista de Jurisprudencia Argentina, Editorial La Ley, Bs. As., 03/02/2021, Cita Online: AR/DOC/3958/2020.
