Por Carolina Zamar Rabajille.
Abogada, Máster en Derecho de Los Negocios Internacionales de la Universidad Complutense de Madrid. Diplomado en Desarrollo Institucional: Convención Constituyente de la Universidad Autónoma y Libertad y Desarrollo. Miembro de la Asociación Chilena de Derecho Internacional Privado (ADIPRI). Miembro del Comité Técnico que elaboró el anteproyecto de ley de Derecho Internacional Privado para Chile. Se ha desempeñado como profesora de Derecho Civil en diversas Universidades del país y como profesora de Derecho Internacional Privado de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Ha participado como expositora en seminarios nacionales como internacionales. Es autora y coautora de artículos de opinión, como de investigación jurídica tanto en el ámbito nacional como internacional.
En el presente artículo se efectúa un análisis al “Derecho de Propiedad” que fue incorporado en la propuesta de nueva Constitución.
El Derecho de Propiedad está tratado en la propuesta de nueva Constitución dentro del Capítulo denominado “Derechos Fundamentales”. Se procede a transcribir textual lo plasmado en la propuesta en lo concerniente a dicho derecho:
CAPÍTULO (COM 4)
DERECHOS FUNDAMENTALES
“238.- Artículo 1.- Sobre los Derechos Fundamentales. Los derechos fundamentales son inherentes a la persona humana, universales, inalienables, indivisibles e interdependientes.
El pleno ejercicio de estos derechos es esencial para la vida digna de las personas y los pueblos, la democracia, la paz y el equilibrio de la Naturaleza”.
“255.- Artículo 18.- Derecho de propiedad. Toda persona, natural o jurídica, tiene derecho de propiedad en todas sus especies y sobre toda clase de bienes, salvo aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todas las personas y los que la Constitución o la ley declaren inapropiables.
(Inciso cuarto) Corresponderá a la ley determinar el modo de adquirir la propiedad, su contenido, límites y deberes, conforme con su función social y ecológica”.
“256.- Artículo 20.- Ninguna persona puede ser privada de su propiedad, sino en virtud de una ley que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o interés general declarado por el legislador.
El propietario siempre tendrá derecho a que se le indemnice por el justo precio del bien expropiado.
El pago deberá efectuarse de forma previa a la toma de posesión material del bien expropiado y la persona expropiada siempre podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio, así como del monto y modalidad de pago ante los tribunales que determine la ley.
Cualquiera sea la causa invocada para llevar a cabo la expropiación siempre deberá estar debidamente fundada”.
“257.- Artículo 21. Derecho a las tierras, territorios y recursos. El Estado reconoce y garantiza conforme a la Constitución, el derecho de los pueblos y naciones indígenas a sus tierras, territorios y recursos.
La propiedad de las tierras indígenas goza de especial protección. El Estado establecerá instrumentos jurídicos eficaces para su catastro, regularización, demarcación, titulación, reparación y restitución.
La restitución constituye un mecanismo preferente de reparación, de utilidad pública e interés general.
Conforme a la constitución y la ley, los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a utilizar los recursos que tradicionalmente han usado u ocupado, que se encuentran en sus territorios y sean indispensables para su existencia colectiva”.
Lo primero que se debe tener en claro es que se entiende por derecho fundamental y luego por derecho de propiedad.
Derecho Fundamental:
“Derecho de una persona o de un ciudadano, que emana de la dignidad humana, del libre desarrollo de la personalidad y de otros valores; se ejerce individualmente o de forma colectiva. Sus contenidos vinculan a todos los poderes públicos; su reconocimiento se establece en normas dotadas de supremacía material y su regulación y restricción vienen reservadas a la ley, que ha de respetar el contenido esencial”. [1]
Derecho de Propiedad:
“La propiedad en Derecho es el poder inmediato o directo sobre una cosa u objeto, por la que a su titular se le atribuye la habilidad de utilizar el mismo, sin más limites que los que la ley imponga. Es el derecho real que implica que las facultades jurídicas se cumplan más ampliamente que el bien concedido por el ordenamiento jurídico”.[2]
Habiendo efectuado la conceptualización de ambos derechos, procede ahora analizar brevemente, la forma en que la constitución actual norma el derecho de propiedad, y; lo materializado en el borrador de Nueva Constitución:
Se coincide con lo establecido por la profesora del Departamento de Derecho Público de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Sandra Ponce de León Salucci, en atención a que la actual Constitución describe extensamente el derecho de propiedad, disponiendo por un lado, la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excluyendo aquellos que deban pertenecer a la Nación toda y que la ley los declare así (bienes públicos o de dominio público), y las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como el alta mar, el aire, etc. (art. 19 N°23). Reconoce, asimismo, el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes y encarga al legislador la determinación de los modos en que este derecho puede adquirirse.
“La Carta Fundamental no solo alude a la propiedad que se ejerce en general sobre toda clase de bienes, sino que prevé el reconocimiento de propiedades especiales, como la propiedad minera, la propiedad sobre los derechos de aprovechamiento sobre las aguas que son bienes nacionales de uso público y la propiedad intelectual e industrial y define sus condiciones particulares (art. 19 N°s24 y 25). Para proteger o amparar el ejercicio legítimo de estos derechos la misma Constitución establece varias acciones o recursos que pueden hacerse valer por el propietario afectado en contra de cualquiera que intente vulnerar el derecho ante los tribunales que la ley determine: el Recurso de Protección (art. 20), las acciones especiales vinculadas al ejercicio de la potestad expropiatoria (art. 19 N°24), acciones generales de nulidad de derecho público y de responsabilidad del Estado (arts. 7°, 38, inciso segundo)”. [3]
Con relación al artículo 20 de la propuesta de texto constitucional, se modifica la regulación actual en material de expropiación, la cual hace referencia a una indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado (con lo que excluye el daño moral). Esa indemnización por regla general es fijada de común acuerdo o por el tribunal competente, en caso de desacuerdo, y se paga en dinero efectivo y al contado, a menos que exista expresamente un acuerdo que establezca otra cosa. Nótese la incorporación en la Propuesta de Constitución, de una indemnización que se llevará a cabo por un “Justo Precio”.
¿Qué es el justo precio? ¿Cómo se determinará ese justo precio?
No se establece que el pago se hará en efectivo y al contado, como lo determina la actual Constitución, lo que genera el grave peligro de abusivas modalidades de pago (pagos diferidos o en cuotas, por ejemplo).
Por si esto fuera poco, se pierde toda certeza jurídica en relación con la regulación de la propiedad, ya que, ésta se agrava cuando nos encontramos con bienes cuya utilidad pública o interés general (requisito para la expropiación) queda establecido en el texto constitucional, como ocurre con los territorios susceptibles de restitución indígena (N 257, art. 21, ya transcrito), la infraestructura energética (N 323, art.21)[4] o de telecomunicaciones (N 487, art.1)[5]; peor aún, se establece que el Estado se beneficiará de la plusvalía que su acción reguladora genera. ¿podrá esa plusvalía reducir el justo precio al momento de expropiar?[6]
También la Propuesta de Nueva Constitución genera incertidumbre con el Derecho de Propiedad de las concesiones mineras. En esta temática es relevante citar a la profesora de Derecho de Minería de la Pontificia Universidad Católica, María Luisa Baltra, quien sostiene:
“Aunque en la actual Constitución el titular de una concesión minera tiene propiedad sobre ésta, lo que implica que no puede ser privado de ella sin que medie un acto expropiatorio del Estado, el escenario se ve modificado con el borrador. Esto, porque ‘se pone término a las concesiones mineras protegidas constitucionalmente pues desaparecen del texto’. Y, lo segundo, porque ‘la indemnización de perjuicios por actos expropiatorios solo da derecho a ser resarcido por el precio justo, y no el perjuicio patrimonial efectivamente ocasionado, lo que puede llevar a una excesiva discrecionalidad del juez o del legislador al determinar el precio a pagar, el cual puede ser menor al valor comercial’”.[7]
El sistema de concesiones se mantiene, pero no hay certeza jurídica. El sistema actual, consagra expresamente que las concesiones mineras están protegidas por el derecho de propiedad. En el nuevo sistema, no hay mención alguna con relación a las concesiones mineras.
“A objeto de dar certeza, de manera de poder continuar con el desarrollo de la actividad minera, es fundamental que el sistema concesional se mantenga en los términos que existe en la actualidad, pues si se establece que cambiará por una autorización o permiso, deja en una situación precaria a todo minero, pues podría perder tal autorización en cualquier momento, incluso sin indemnización, afectando no solo al minero, sino que a todos los que viven de la minería y en torno a ella”. [8]
Finalmente, con relación a las tierras indígenas, el borrador de Nueva Constitución acentúa su ímpetu separatista y desigual, toda vez que consagra: “la restitución constituye un mecanismo preferente de reparación, de utilidad pública e interés general (…)”. La propiedad de las tierras indígenas goza de especial protección. Y por si esto fuera poco, se establece que, conforme a la Constitución y la ley, los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a utilizar los recursos que tradicionalmente han usado u ocupado, que se encuentran en sus territorios y sean indispensables para su existencia colectiva.
[1] Diccionario de la Real Academia Española. Véase: httpss://dpej.rae.es/lema/derecho-fundamental [consulta online de fecha 06 de junio de 2022].
[2] Para mayor Información véase: Derecho de Propiedad en: httpss://www.ruizsalazar.cl/blog/derecho-de-propiedad/#:~:text=Es%20el%20derecho%20real%20que,los%20bienes%20de%20apropiaci%C3%B3n%20susceptibles. [consulta online de fecha 12 de junio de 2022].
[3] Véase: httpss://actualidadjuridica.doe.cl/el-derecho-de-propiedad-en-la-constitucion-vigente-en-chile/ [consulta online de fecha 12 de junio de 2022].
[4] 323.- Artículo 21.- Toda persona tiene derecho a un mínimo vital de energía asequible y segura. Es deber del Estado garantizar el acceso equitativo y no discriminatorio a la energía que permita a las personas satisfacer sus necesidades, velando por la continuidad de los servicios energéticos.
El Estado deberá regular y fomentar una matriz energética distribuida, descentralizada y diversificada, basada en energías renovables y de bajo impacto ambiental.
La infraestructura energética es de interés público.
El Estado fomentará y protegerá las empresas cooperativas de energía y el autoconsumo.
[5] 487.- Artículo 1.- Infraestructura y gestión de redes y servicios de conectividad. La infraestructura de telecomunicaciones es de interés público, independientemente de su régimen patrimonial.
[6] ASTORGA, J.M. y VALENZUELA, J.A. (2022): “7 Nudos Críticos del Borrador Constitucional” en: www.horizontalchile.cl [consulta online de fecha 12 de junio de 2022].
[7] Véase: httpss://foroconstitucional.uc.cl/2022/06/01/profesora-maria-luisa-baltra-analiza-las-concesiones-en-materia-de-mineria-del-borrador-de-la-nueva-constitucion/ [consulta online de fecha 13 de junio de 2022]
[8] Véase: httpss://foroconstitucional.uc.cl/2022/06/01/profesora-maria-luisa-baltra-analiza-las-concesiones-en-materia-de-mineria-del-borrador-de-la-nueva-constitucion/ [consulta online de fecha 13 de junio de 2022].
