Por Christian Vidal Beros.
Abogado de la Pontificia Universidad Católica. Profesor de Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales en la Universidad Andrés Bello. Director general de LWYR.
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Hace casi 20 años, cuando decidí investigar la naturaleza jurídica del Derecho a la Propia imagen, muchos pensaban que dicho análisis correspondía a la reputación o “buen nombre” de una persona, es decir, un ámbito relacionado con la honra y prestigio, más que con la imagen propiamente tal.
Primer punto que el tiempo nos ha dado la razón: La imagen física –aquella retratada, pintada, fotografiada o grabada-, tiene hoy mucho más importancia y asimismo peligro de vulneración, que la reputación o “buen nombre”. Hace 20 años no existían las redes sociales, pero sí las revistas del “corazón” y la televisión como formas de reproducir –y por qué no-, de vulnerar el derecho a la propia imagen de cualquier mortal. Solamente un pequeño grupo de famosos –estrellas de Hollywood, deportistas y modelos-, se encontraban expuestos a un uso patrimonial no autorizado de su imagen.
Sin embargo, ad portas del 2020, el espectro de celebrities ha aumentado y supera las categorías ya señaladas: YouTubers, Influencers, ItGirls, FashionBloggers y otros nacen al mundo en línea como personas muchas veces anónimas, pero que crean un mundo paralelo –virtual-, donde (con conocimiento o no), promocionan, venden, recomiendan, una serie de productos a través de diversas redes sociales.
Si antes la preocupación era de los celebrities sobre quién podría utilizar fotografías e imágenes en general sin su consentimiento, hoy vemos cómo han llegado a tribunales, casos donde son los propios fotógrafos quienes impiden que lo/as famosos puedan usar imágenes en sus redes sociales, que ellos mismos han obtenido sin su consentimiento. Un poco surrealista, ¿cierto?
A fines de enero de este año, la modelo Gigi Hadid ha sido denunciada por un fotógrafo al infringir supuestamente, la Ley de Derecho de autor respectiva, publicando el pasado mes de octubre en su propia cuenta de Instagram –donde la modelo tiene más de 40 millones de seguidores-, una imagen que el fotógrafo denunciante habría obtenido sin el consentimiento de la maniquí. Ya le había ocurrido a la modelo en el año 2017, frente a lo cual declaró: “(…) esa gente hace dinero gracias a nosotros día tras día, acosándonos legalmente por andar seis pasos hasta el coche y otros seis al trabajo (…) Es absurdo, no tengo forma de saber cuál de los más de 15 fotógrafos que tenía fuera ese día sacó esa foto exacta, si simplemente me hubiera hecho un comentario en la foto le habría acreditado sin problema”.
Al igual que la modelo, considero que aceptar el planteamiento del fotógrafo significaría adoptar no sólo jurídicamente, sino que de acuerdo a criterio, la teoría del “mundo al revés”. Si bien en un comienzo –mediados del siglo XIX-, la legislación europea acogió la postura de considerar el retrato como una manifestación del derecho de autor (y por ende, derecho de propiedad) del fotógrafo sobre su obra, a poco andar dicha tesis tomó un vuelco.
Efectivamente, a poco andar la doctrina europea consideró que la imagen de una persona jamás podría formar parte de una obra que fuera propiedad de un tercero. Por ello, se lograron acuerdos en los que el Derecho a la Propia imagen pasó a ser considerado como un derecho de la personalidad[1], y en el caso de EE.UU., la jurisprudencia de los tribunales de justicia fue delimitando de manera muy clara, la diferencia entre el Right to Privacy y los Publicity Rights. Esa delimitación es clave, por cuanto en el primer caso, se encuentran aquellas personas que ven vulnerada su privacidad, honra o “esfera de intimidad” por la publicación de imágenes, sean éstas captadas principalmente en lugares privados (asumiendo la teoría que las actividades desarrolladas en lugares públicos o de libre acceso –salvo intención contraria-, son actos públicos).
No obstante dicha protección a los derechos de la privacidad, podríamos tener la tentación de preguntarnos ¿Qué protección a su propia imagen puede demandar una celebrity que vive de ella y las publica diariamente en sus redes sociales? Justamente a esa protección se refieren los Publicity Rights: Proteger derechos de personalidades –más que simplemente personas-, que tienen en su imagen la principal fuente de lucro e ingresos por trabajo. El daño o el uso sin su consentimiento de la imagen de personas que celebran contratos de publicidad, son “rostros” de determinadas marcas o simplemente lucran asistiendo a eventos auspiciados, es tremendamente mayor al uso que se haga de la imagen de cualquiera de nosotros, que frente al mundo de la publicidad somos unos desconocidos.
El tema ha llegado al sinsentido que estrellas como Jennifer López, Bruno Mars o Khloé Kardashian han debido llegar a acuerdos extrajudiciales para que fotógrafos/papparazzi se desistan de millonarias demandas interpuestas en contra de los famosos, por haber éstos publicado en redes, fotos de ellos mismos, tomadas por terceros, sin su consentimiento. El tema –a mi parecer-, carece de toda lógica en base a un principio primario del Derecho: El enriquecimiento injusto y sin causa.
Indudablemente el derecho de autor de un fotógrafo sobre un retrato lo acompañará hasta que decida ceder jurídicamente el título de dominio de aquella foto (vendiendo, regalando, donando, etc.). Por otro lado, el derecho de la o del modelo, durará mientras no exista una cesión de uso sobre esas imágenes, ya sea por un contrato con agencia, marca determinada o una campaña gratuita.
Pero lo que el derecho no debiese de proteger son las demandas de un tercero –el fotógrafo-, que capta del titular del derecho a la propia imagen, una instantánea sin su consentimiento, y que además de lucrar con ella, pretende indemnización pecuniaria del titular del derecho por el legítimo uso que quiera hacer de ella.
[1] La legislación alemana de principios de siglo XX influyó en la adopción de normativa muy similar en Francia, Bélgica y Austria, por ejemplo.
