Por Yanina Marín.
Directora y presidenta de la Corporación Abogadas Líderes. Abogada especialista en Derecho de Familia y Coach en Piscología Positiva.
El cuidado personal es la obligación activa, permanente y equitativa que tiene el padre y la madre por sus hijos e hijas en la crianza, para su desarrollo social, psicológico y físico. Todos estos factores en concordancia a su edad y etapa de madurez.
Sin embargo, este cuidado personal podría detentarlo solo uno de ellos, la madre o el padre, ya sea porque se ha quedado al cuidado de sus hijos e hijas tras una separación o divorcio, teniendo el otro padre o madre el derecho de la relación directa y regular. También este cuidado personal podría detentarlo un tercero por acuerdo del padre y de la madre o finalmente podría ser interrumpido por orden de un Tribunal de Familia, ya sea por alguna persona que da inicio a una causa contenciosa que se pretenda el cuidado personal o a través de una causa proteccional solicitándolo como medida cautelar, en este caso, el cuidado personal sería provisorio, restableciendo el derecho vulnerado de un niño, niña o adolescente. Del mismo modo, el Tribunal puede dar inicio a una causa de oficio, si es que considera que es pertinente ante alguna circunstancia de vulneración de derechos.
Cuando el cuidado personal se solicita como medida cautelar ante un requerimiento por vulneración de derechos de un niño, niña y adolescente, el tribunal de familia considera que es una de las medidas más graves, por lo cual no es fácil que sean concedidas. Sin embargo, en una causa proteccional en la cual se solicita esta medida cautelar, la mayoría de los casos son por abandono de quien no detenta el cuidado del niño, niña y adolescente, o sea, del padre, de la madre o de ambos, antecedente que para el tribunal de familia no es considerado como un hecho grave, exigiendo a quienes tramitamos estas causas que no se realice a través de un requerimiento por vulneración de derechos, sino más bien como una causa ordinaria, a lo que le llaman causa contenciosa, y de esa manera no se abusa del sistema ocupando este tipo de tramitación como una medida más rápida que lo que se podría resolver ante un procedimiento ordinario.
Para mayor comprensión, los tribunales de familia tienen diversos procedimientos judiciales, de los cuales incluyo una explicación muy concisa. Están los procedimientos ordinarios, como los son las causas de alimentos, divorcio y cuidado personal, entre otros. Por otro lado, existen los procedimientos especiales, como lo son las causas de violencia intrafamiliar y las de vulneración de derechos de niños, niñas y adolescentes. En esta última causa se pueden interponer medidas cautelares y una de ellas es el cuidado personal provisorios que se decreta cuando han sido vulnerados los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Como se pueden dar cuenta, en ambos procedimientos -tanto en el ordinario como en el especial- se puede discutir la misma materia, que es el cuidado personal de un niño, niña y adolescente. El cuestionamiento que en este momento me invita a reflexionar y a analizar junto a ustedes es cuándo se considera que debiera ser solicitado en uno u otro procedimiento, y no de manera paralela, ya que en más de una ocasión el cuidado personal provisorio solicitado como requerimiento por alguna vulneración de derechos no es concedido, considerándose como una manipulación del sistema, aludiendo que podría ser una forma más rápida de ser concedido, o en otros casos no lo conceden porque encuentran que es innecesario existiendo una causa contenciosa en marcha, dejando de lado el origen del requerimiento y, lo más grave a mi entender, es que el derecho que está siendo vulnerado en ese niño, niña y adolescente no logra restablecerse, dejando el tiempo como un elemento de discusión más relevante que la vulneración en si misma, perdiendo por otro lado el espíritu de las instancias legales existentes para la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Cómo es posible que, existiendo instancias legales paralelas, puedan contraponerse una de la otra, si el fin de solicitar el cuidado personal es poder proteger, resguardar y tener todas las obligaciones que acarrea la parentalidad en su ejercicio, como la crianza, cuidado y protección integral de un niño, niña y adolescente, y que en la mayoría de los casos es por abandono.
Que los procesos existentes entre una causa contenciosa y una causa especial de manera paralela no debiesen contraponerse, si no más bien se deberían tomar estos requerimientos decretando como medida cautelar el cuidado personal provisorio mientras dura el proceso ordinario, siendo éste de mayor duración para así poder restablecer de manera inmediata los derechos que están siendo vulnerados. Más aún, y como mayor antecedente, las medidas cautelares que establece nuestra legislación en la Ley 19.968 prescribe que no pueden decretarse por una duración más de 90 días. Por lo tanto, menos sentido tiene que no sean concedidas existiendo una causa de manera paralela, ya que además tiene un tiempo como límite de ello.
Por todo lo anterior es que considero que la manera o la razón del por qué no se concede como medida cautelar el cuidado personal provisorio ante un requerimiento, cuando existe de manera paralela una causa ordinaria, no tiene ninguna justificación real. Menos aludir que el sistema se está mal utilizando o manipulando para obtener un resultado favorable ante la protección de un niño, niña y adolescente.
Y si tuviera que agrupar las causas en las cuales más me he encontrado con esta forma de resolución, son en aquellas que hombres solicitan el cuidado personal provisorio, porque las madres se han ido y han dejado sus hijos e hijas a cargo de ellos. Si bien no es un análisis sobre género y de igualdad entre hombre y mujeres, solo a grandes rasgos se podría llegar a creer que -además de lo ya mencionado anteriormente- tiene una incidencia a la hora de resolver este tipo de causas en específico.
Ojalá que se entienda que cuando los requerimientos se originan son con el único propósito de restablecer un derecho vulnerado de un niño, niña o adolescente, y que el único elemento que debiera primar a la hora de resolver de decretar o no una medida cautelar, debe ser las circunstancias y hechos a probar, y no si existe una causa contenciosa en tramitación o que se ordene que sea tramitada. Sino que se trabajen en conjunto si lo estuviese o que no estén supeditadas a que sea un requisito de admisibilidad de la medida cautelar, que -por lo demás- la ley nada dice al respecto. Y terminando que, en lo que a mi respecta, el abandono de un niño, niña o adolescente es una vulneración grabe de sus derechos.
