LWYR Revista para el mundo de los abogados
Por María Soledad Mortera De Iruarrizaga.
Abogada por la Universidad Adolfo Ibáñez. Licenciada en Ciencias Jurídicas Mención en Derecho Público. Diplomada en Liderazgo y Gestión de personas con mención en liderazgo compartido en equipos por la misma casa de estudios. Diplomada en Políticas Públicas Globales del Instituto de Estudios Internacionales por la Universidad de Chile. LLM con doble mención en derecho regulatorio y constitucional por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesora de la Universidad de O´Higgins del Departamento de Derecho Público. Asesora jurídica de la Dirección Regional del Libertador General Bernardo O´Higgins de Gendarmería de Chile.
Atrás quedaron los años en que Chile pudo utópicamente ser señalado como el oasis de América Latina. Y es que, desde aquel 18 y 19 de octubre del año 2019, se evidenció una crisis social, consignándose un emblema en particular “no fueron 30 pesos, fueron 30 años” desde el retorno a la democracia.
Frente a dicha catarsis, y a fin de poner un alto al fuego a esta revuelta social, nació un pacto político con miras a esperar una sensación de tranquilidad por la ciudadanía. Se atribuyó, en definitiva, que todas las demandas sociales y, por ende, las injusticias acarreadas por años en nuestro país podrían ser subsanadas por un cambio constitucional, el que, por primera vez en nuestra historia, iba a ser un proceso realmente democrático y que iba a representar los intereses de cada persona que compone esta larga y estrecha tierra.
No obstante, cabe tener en cuenta que el sueño por una Constitución democrática, que permitiera dejar atrás los últimos legados trascendentales del periodo cívico-militar, peligraba, por cuanto se observó en aquellos convencionales electos en mayo de 2021 un grado de desdén ante la tarea encomendada. Y es que la responsabilidad de redactar una Carta Fundamental es de una gran envergadura, en tanto no se limita únicamente a la escrituración técnica de cada articulado, por cuanto aglomera una suma de intereses frente a una diversidad de integrantes que componen nuestra sociedad y, por consiguiente, de nuestra identidad, la que ha sido tan difícil de definir hasta el día de hoy.
El Texto Supremo, en definitiva, manifiesta la voluntad del soberano, es decir, cada uno de los miembros que compone nuestro país, quienes se caracterizan por tener diferencias étnicas, sociológicas, políticas, religiosas, de género, etc. Entonces, ¿cómo logras hacer que un documento sea la casa de todas y todos tal como espera el emblemático profesor y ex candidato constituyente Patricio Zapata?
El péndulo chileno se hace presente y se magnifica cada vez más. La polarización desde nuestra nueva etapa democrática ha tensado todas las instancias de deliberación y, en lo que respecta a definir aspectos básicos en el contenido de la Constitución, las mayorías de los respectivos órganos redactores, en ambos procesos, han hecho valer su ventaja. Pasó en el proceso 2021-2022, y está pasando ahora en el proceso 2023, y esto es una verdad irrefutable. Tras lo anterior, corresponde preguntarnos lo siguiente: ¿Estamos perdiendo la oportunidad como país de tener por primera vez una Constitución legítimamente democrática? Pareciera que sí. Al menos eso indican ciertas encuestas. A un mes y medio de realizarse el supuesto plebiscito, ¿se podrán dar vuelta estos números? No lo sabemos.
Y es que, al parecer, exigimos democracia, pero al momento de ejercerla, no podemos acarrear dicha responsabilidad y el producto de los esfuerzos termina siendo peor que lo existente, vale decir, Constituciones fácticas. En efecto, es necesario hacer un breve resumen de redacción sobre los principales Textos Fundamentales que ha tenido Chile, para luego observar la oportunidad que está en juego, a saber:
- Sin menospreciar los ensayos constitucionales tras la aclamada independencia de nuestra Nación, podemos destacar la Constitución Política de la República de 1833, cuyo texto fue redactado por una “Gran Convención” integrada por 36 miembros, 30 de los cuales eran parlamentarios. Una vez finalizada su escritura, el 15 de mayo de 1833 el texto fue promulgado y jurado por el Presidente José Joaquín Prieto. En definitiva ¿Existió algún plebiscito? No ¿Lo redactó la ciudadanía? Tampoco.
- Luego, llegada la crisis del año 1924 y con el exilio y posterior retorno del entonces Presidente Arturo Alessandri Palma desde Italia, y con un Gobierno de facto instalado y presidido por el militar Carlos Ibáñez del Campo, se determinó la necesidad de cambiar el Texto Supremo, redactado también por una comisión cercana al entonces primer mandante y mandatario de la República. A diferencia del caso anterior, esta vez sí se convocó a un plebiscito. Es así como el Decreto Ley N° 462 que citó a esta instancia -carente por supuesto de un sufragio universal- dispuso que cada elector debía recibir tres cédulas, cada una de un color diferente, siendo estas las siguientes:
- Cédula azul: Acepto el proyecto de Constitución presentado por el Presidente de la República sin modificación;
- Cédula roja: Acepto el proyecto de Constitución, pero con régimen parlamentario y la consiguiente facultad de censurar Ministerios y postergar la discusión y despacho de la ley de presupuestos y recursos del Estado;
- Cédula blanca: Rechazo de todo el proyecto.
El resultado, ya lo sabemos. Ganó la cédula azul con un 43,03% de los sufragios emitidos, permitiendo tener una nueva Constitución de 1925. Pero ¿consideramos justo el plebiscito, teniendo en cuenta la inducción del voto, en tanto los colores elegidos por cada cédula y el mensaje utilizado en cada opción? Pareciera que no. El votante fue influenciado. No obstante, la historia continúa y, con ello, Chile tenía una nueva Constitución vigente, plebiscitada por un voto censitario e inducido, por consiguiente, no del todo democrática.
3. Finalmente, y ambientándonos en 1970, Chile se vio en una nueva crisis entre los 1.000 días de la Unidad Popular y del ex Presidente Salvador Allende y aquel 11 de septiembre de 1973 con el bombardeo de la Moneda y el fin de la democracia en el siglo XX. Pues bien, y a solo días de instalada la Junta Militar, presidida por el comandante en jefe del Ejército Augusto Pinochet Ugarte, y mediante los Decretos Leyes N°1, 128 y 788, se atribuyó la potestad constituyente y encomendó a un grupo de expertos a redactar una nueva Constitución Política, a fin de reflejar la actualidad de la sociedad chilena de aquel entonces.
Inició con una primera Comisión de Estudios, formada el 24 de septiembre de 1973, la que presidió Enrique Ortúzar y fue acompañada por otros expertos, como fue el caso de Jaime Guzmán. Terminado su trabajo en 1978, se reunió el Consejo de Estado, compuesto por ex Presidentes de la República y otras personas designadas por el actual mandatario de aquella época para emitir su parecer respecto del texto. Realizadas sus recomendaciones, el 01 de julio de 1980 termina su quehacer y entrega su trabajo a la última instancia, esto es a la Junta de Gobierno más una mesa de trabajo, quienes revisaron la propuesta final entre el 08 de julio y 08 de agosto de 1980.
Teniendo el texto final, se llamó a plebiscito el 11 de septiembre de 1980, en donde se obtuvo un 65,71% a favor de la nueva Constitución, no obstante, con los siguientes cuestionamientos: ¿Tenía legitimidad democrática una Carta Fundamental que provenía de un Gobierno de Facto? ¿Los resultados eran fidedignos al no existir registros electorales que impidieran el fraude? ¿Existían libertades públicas para manifestar el parecer respecto del texto redactado sin sufrir represalias?
Así y todo, dicho texto supremo entró en vigor el 11 de marzo de 1981, documento que por cierto ha recibido más de 200 reformas y hasta el día de hoy nos rige como directriz para el resto de las normas que se encuentran bajo su imperio.
Con la breve reseña histórica, pareciera ser que la lógica de un ciudadano promedio, que tenga la oportunidad de estar en el debate para la redacción de una Constitución Política de la República -el que por primera vez sería en un contexto plenamente democrático, con un voto universal, donde existen órganos que permitan dar fe de los resultados y coexistan libertades para poder emitir una opinión sin miedo a represalias– se haría con responsabilidad y con mesura, evitando pasar la famosa y temida retroexcavadora, con el propósito de construir una casa para todos, evitando, en definitiva, una Constitución de los vencedores vs. los vencidos. Lamentablemente, la razón no dominó y hoy seguimos en este debate con un largo horizonte en medio de una nebulosa, aún sin límites claros para terminar.
Y es que, en este momento, resulta necesario tener a la vista la multiplicidad de factores que llevaron al fracaso del primer proceso constitucional, por una serie de consecuencias. Primero, para asumir responsabilidades, en lugar de evadirlas, obstruyendo la visión de una realidad, al referirse sobre la propuesta constitucional del año 2022 como una de las más avanzadas e inspiradoras del mundo (Faride Zerán en Triunfos y derrotas: narrativas críticas para el Chile actual) en lugar de hacer un mea culpa de los errores del pasado. Consecuentemente y, en segundo lugar, para hacer un análisis y reflexión de las causas que conllevaron a perder de manera abismante aquel 04 de septiembre del año 2022, con el propósito de no repetir la historia, y, en definitiva, buscar la prosperidad en esta segunda oportunidad, la que comenzó con números rojos y, según últimas encuestas, todavía se va perdiendo.
Lamentablemente, la memoria chilena es frágil o bien selectiva. El pasado 12 de octubre del presente año, el comisionado experto por el partido comunista, Sr. Alexis Cortés, sorprendió en la sesión respectiva de dicho órgano al referirse en los siguientes términos: “Es legítimo que la derecha ejerza su mayoría, pero cuando se redacta una Constitución no es necesariamente lo más recomendable, puesto que quien posee la mayoría tiene la responsabilidad de que sea exitoso, o sea, usar la mayoría para construir la casa de todos, no su propio condominio cerrado”.
El contexto de dichas palabras surge tras el borrador de la actual propuesta constitucional emanado del Consejo Constitucional, con una evidente mayoría de derecha -22 escaños pertenecientes por el Partido Republicano y 11 por la coalición “Chile Seguro”, donde se encuentra la UDI, RN y Evópoli-. Y pues, claro, era de esperarse que una persona del otro extremo del barómetro político criticara el texto, al no ser hecho a su justa medida. Pero, ¿acaso no sucedió lo mismo con la Convención Constitucional en el periodo 2021-2022? Existía una mayoría abismante de izquierda y centro izquierda en el pasado órgano redactor, quien hizo caso omiso a la minoría de aquel entonces, quienes hoy resultan ser la mayoría del Consejo Constitucional, producto del fenómeno del péndulo político.
Los dichos, entonces, del comisionado previamente aludido ¿lo debemos tomar como una lección aprendida? ¿O bien como un descriterio al no ser él parte del sector político mayoritario de este órgano redactor? Y es que, por supuesto que tiene razón en sus palabras, pero su credibilidad depende desgraciadamente desde el lugar en donde se encuentre, es decir, en el círculo de la mayoría o como es su caso actualmente –y al sector que representa- el de la minoría.
Entonces, la pregunta que debemos contestar es ¿por qué estamos en esta encrucijada? La respuesta nos la entrega una actual consejera constitucional, Sra. Pilar Cuevas, de Renovación Nacional, quien en entrevista con CNN Chile entregó unas sabias, pero difíciles palabras de aplicar “Ser mayoría implica una tremenda responsabilidad, respetar a las minorías, pero las minorías tienen una tremenda responsabilidad, saber cumplir su rol, honrar su palabra y concurrir con acuerdos”.
En definitiva, ¿a qué se debió el primer fracaso constitucional?
Por su puesto que dicha situación abarca múltiples aristas y no sólo quedan bajo la técnica de la nomenclatura ideológica partidista, sino que, por el contrario, también por los diversos escándalos vividos en la ejecución del mismo proceso, como fue la situación de Rodrigo Rojas Vade y su supuesto cáncer para ganar votos en las elecciones de convencional constituyente, o bien la emisión de votos desde la ducha protagonizadas por el ex convencional Sebastián Nuñez, entre otras. No obstante, dichos eventos son materia de análisis para otro momento, por lo que volvemos a lo que nos convoca.
El fiasco de la Convención Constitucional 2021-2022 en gran parte fue porque la palabra respeto se desvaneció en las instalaciones del ex Congreso Nacional, y porque hubo una imposibilidad de llegar a acuerdos, procurándose, en definitiva, redactar un ostensible Texto Constitucional cargado de una evidente ideología política, reivindicando la idea de la Carta Fundamental de los vencederos vs. los vencidos, en lugar de una casa para todas las personas. Y es que no existió nunca una real intensión de respetar a las minorías, como tampoco de concurrir a acuerdos con las mayorías.
Ahora, ¿está pasando lo mismo en el actual proceso constitucional 2023? Sabemos que los esfuerzos realizados por la Comisión Experta tornaron a ser de especial relevancia, generando un gran impacto para llegar a pactos transversales, los que nunca se vieron en el proceso anterior. Y es que, con un balance ponderado entre derecha, centro e izquierda, se logró tener un Anteproyecto constitucional, el que si bien, no estaba completo, si pudo tener avances sobre la materia, dando paso a una leve esperanza sobre lo tan anhelado por años para muchos, una Constitución democrática y en que todas y todos nos sintiéramos parte, es decir, la casa de todas y todos.
Por supuesto, la situación cambió como era de esperarse a contar del 07 de junio del año en curso cuando asumió su tarea el Consejo Constitucional, único órgano democráticamente electo en este nuevo proceso, al tener ahora una composición absolutamente diversa a la Convención anterior, en tanto, dicho Consejo acaparó democráticamente 33 escaños para la derecha y la centro derecha, y sólo 16 escaños para la coalición “Unidad para Chile” compuesto por integrantes del Partido Socialista, Partido Comunista, Convergencia Social y Revolución Democrática, más un escaño reservado para el pueblo Mapuche ¿Qué llama la atención sobre esto? La clara ausencia de partidos políticos catalogados como “centro”, siendo el caso del Partido de la Gente, Partido Por la Democracia o la clásica Democracia Cristiana.
¿Este punto anterior por qué es importante? Porque claramente fuimos testigos de una verdad inminente. La capacidad de consenso que se observó en la Comisión Experta quedaría en el pasado, en tanto al momento de revisar y modificar el Anteproyecto por parte de este nuevo órgano redactor iba a ser escaso o nulo, volviendo a existir acusaciones de retroexcavadoras ideológicas de la mayoría y una victimización de la minoría, sólo que desde la otra vereda ¿Y cómo no? Las diferencias de pensamiento entre un republicano y un comunista son irreconciliables en muchas materias ¿En qué minuto podíamos esperar algo diferente?
Si bien, las frases inspiradoras del comisionado Sr. Alexis Cortés y de la consejera Sra. Pilar Cuevas se aplauden en lo teórico, son muy difíciles llevarlas a la práctica, cuando -por cierto- no existe una real voluntad en llegar a acuerdos. En efecto, y solo a modo ilustrativo, debemos tener en consideración una de las normas más emblemáticas en términos doctrinarios que se presentaron en ambos procesos, y fueron puntos de inflexión a la hora de apoyar el texto de propuesta constitucional 2022 y la campaña por el rechazo para el actual proceso 2023, siendo ésta la titularidad de los derechos sexuales y reproductivos, y la protección de la vida del que está por nacer.
La propuesta constitucional del año 2022 consagraba en su catálogo de derechos fundamentales, específicamente en el artículo 61 que “Toda persona es titular de derechos sexuales y reproductivos. Estos comprenden, entre otros, el derecho a decidir de forma libre, autónoma e informada sobre el propio cuerpo, sobre el ejercicio de la sexualidad, la reproducción el placer y la anticoncepción”. La literalidad de la norma habla por sí sola, en tanto, daba paso a abrir la legalidad del aborto más allá de las 3 causales.
Por su parte, y tras los intensos debates que se han vivido en este último periodo, ad-portas del cese de funciones del proceso 2023, el artículo 16 N°1 del catálogo de los derechos y libertades fundamentales establece que “La Constitución asegura a todas las personas: 1. El derecho a la vida. La ley protege a la vida de quien está por nacer (…)”. La complejidad de la propuesta radica en la interpretación de la palabra quien, en tanto se diferencia con la redacción actual de la Constitución de 1980 de que es un ser humano, con la mera expectativa de llegar a serlo, razón por la cual, podría poner en duda políticas públicas y, por consiguiente, la ley de las 3 causales, prohibiendo nuevamente el aborto en Chile.
Bajo esta sencilla explicación cabe cuestionarse, ¿es posible llegar a un acuerdo alguna vez en temas de aborto y derechos sexuales y reproductivos? Claramente no. La incompatibilidad de intereses es clara y el maximalismo en redacción constitucional vuelve a prevalecer por sobre una recomendación minimalista, a fin de intentar llegar a consensos, en atención a la incapacidad de poder obrar en un interés mayor, siendo éste transitar a una Constitución democrática, en el que todas y todos se sientan representados.
Si algo debimos aprender de la experiencia anterior es que artículos, como el 61 más otros, condujeron a lo que se podría llamar la crónica de una muerte anunciada, en tanto, diversos expertos manifestaron su descontento frente al gran manifiesto de 388 artículos permanentes y 57 artículos transitorios.
Evidentemente la responsabilidad de aquella mayoría redactora no procuró llegar a consensos con la minoría, por cuanto, no la necesitaban y confiaron en la expectativa del resultado del plebiscito para aquel 04 de septiembre. Sin embargo, la historia fue otra. Con un voto obligatorio, un padrón electoral del 85,7% constituyendo la emisión de más de 13 millones de votos, los resultados fueron impactantes, en tanto, con el 99,97% de las mesas escrutadas, la opción rechazo ganó con el 61,86% de los votos, teniendo un total de 7.882.238 preferencias, mientras que la opción apruebo logró el 38,14% de los votos, es decir, 4.859.039 de emisiones.
Luego, y con la continuidad de esta segunda etapa constitucional, ¿se aprendió la lección? Quizás sí, quizás no. O bien, están también confiados con el resultado y arriesgando a como dé lugar esta instancia, puesto que poco y nada tienen que perder. ¿Por qué? Recordemos que el Partido Republicano, que hoy es mayoría en el Consejo Constitucional, ha sido el único partido que se opuso a los dos procesos, no otorgando la firma al Acuerdo por la Paz (año 2019) ni al Acuerdo por Chile (año 2022) al considerar que la actual Constitución vigente cumple con su cometido, sin cuestionar su legitimidad de origen y su legitimidad fáctica. Si la propuesta constitucional 2023 se aprueba, ellos ganan, si se rechaza, también, y el sueño de una Carta Fundamental democrática de todas y todos queda estancado.
Sencillamente, la historia de este proceso no termina, sólo se complica. Con declaraciones zanjadas sobre la imposibilidad de un tercer proceso por parte de la derecha en caso de un rechazo ante esta segunda propuesta, mientras que la izquierda incita a continuar el llamado a una asamblea constitucional, o bien, exista la posibilidad de ejercer el poder constituyente derivativo, es decir, que sea nuestro Congreso Nacional quien modifique la actual Constitución Política en lo necesario. Vemos en discordia y con escepticismo que la clase política nos dé una solución, prolongando el desenlace de esta crónica, y sólo acrecentando aún más la polarización que vive el Chile de hoy, viviendo en un mero sueño la posibilidad de una Constitución democrática y que sea la casa de todas y todos.