¿Con licencia para imitar? El lucro de la parodia y caricatura

Por Pablo Nogueira Muñoz

Abogado Universidad de Chile. Autor del Libro «Derecho a la Propia Imagen: Naturaleza Jurídica y Aspectos Protegidos». Actualmente se desempeña como abogado en la Fiscalía de la Superintendencia de Pensiones, además de cursar el último semestre del LLM-Magister con mención en Derecho Regulatorio en la Pontificia Universidad Católica.

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La sensación de los consumidores de medios de comunicación social es, salvo contadísimas excepciones, que los “personajes públicos” no se sienten afectados (o por lo menos, no lo demuestran jurídicamente) por las parodias o caricaturas que de ellos se realizan sin su consentimiento y con fines exclusivamente comerciales.

Es más, pareciera ser que la estrategia comercial de esos personajes busca que dichas representaciones continúen, ya que así se mantienen “vigentes” en el ambiente del cual profitan. Asimismo, considerando la buena recepción de esas representaciones por parte del público, y en consecuencia, de las personas que las ejecutan, pensarán más en el descrédito  que en las ventajas que les acarrearía intentar detenerlas.

Se han escuchado voces que murmuran el derecho a participar en las ganancias que ellas generan, que no son exiguas. Los menos, aquéllos que se mantienen en pantalla por méritos propios, han expuesto que pierden o disminuyen sus posibilidades de trabajo, concretamente, de ser rostros publicitarios.

Por otra parte, sin embargo, aprovechando la tribuna que tienen en los medios de comunicación social, los “famosos” vociferan su rechazo respecto de aquellas representaciones que, en su opinión, vulneren su honra. Se me vienen a la mente los casos emblemáticos y relativamente recientes del opinólogo Jordi Castell y de su símil de la política, el señor Fernando Villegas. En algunos casos, ello se ha reflejado en la interposición de recursos de protección que, hasta donde tengo conocimiento, no prosperaron. Basta recordar aquél del Padre Hasbún contra TVN.

La situación que aquí planteo, la cual presenta más aristas y requiere de un análisis más profundo del que me permiten estas líneas, se refiere a la explotación inconsentida que en nuestro país se realiza de la identidad comercial de los personajes públicos.

Pareciera ser que como alguna vez leí o escuché, no recuerdo bien, cuando hablamos de derecho a la propia imagen –en adelante, DPI- se nos vienen a la mente casos típicos y repetitivos, que responden a una estructura fáctica determinada: la publicación no autorizada de una fotografía, generalmente el rostro de una persona, promocionando un producto, servicio  u obra.

Sin embargo, el supuesto que propongo difiere sustancialmente de esos casos.

Como primera cuestión, cabe señalar que, para efectos de su resguardo a través del recurso de protección, el DPI ha sido reconocido por nuestra jurisprudencia apoyada en la doctrina nacional y comparada como un derecho fundamental implícito en la garantía constitucional que protege la vida privada y la honra, a pesar de no encontrarse expresamente consagrado en nuestra Carta Fundamental. No obstante, se considera que el DPI es autónomo e independiente de dichos derechos y por lo tanto, la afectación de aquél puede o no conllevar la de éstos.

En el actual estado jurisprudencial se reconocen dos dimensiones del DPI: la personal y la patrimonial. Esta última es protegida mediante el derecho de propiedad sobre el derecho a la vida privada donde se encuentra implícito el DPI, y se refiere a la facultad de control sobre el uso comercial de la imagen y a participar de los beneficios que dicha explotación conlleva.

Ahora bien, el objeto de protección de la dimensión patrimonial del DPI es la imagen personal, que la RAE define como “Figura, representación, semejanza y apariencia de algo”, en este caso, de alguien. Asimismo, tanto la jurisprudencia como la doctrina se refieren a la imagen personal como la proyección física de la persona que le imprime a ésta un sello de singularidad distintiva y que por consiguiente constituye un signo genuino de identificación de todo individuo.

En base a ello, cabe concluir que los rasgos físicos que identifiquen indubitadamente a un personaje público (como ejemplo no excluyente, su rostro) encuentran amparo en el DPI. En otras palabras, la reproducción gráfica de la figura humana. Pero si lo medular, lo que se busca proteger es su identidad, ¿no resulta también que las (buenas) caricaturas y parodias, es decir, las representaciones visuales, también se encuentran comprendidas dentro del objeto constitucional de protección constituido por la imagen personal? En este sentido, cabe preguntarse si es amparable constitucionalmente la evocación de la identidad comercial de un personaje público.

No me refiero al supuesto en que a través de la representación de un personaje público se induzca a creer al consumidor de un bien o servicio que aquél lo promociona (publicidad  engañosa); el público sabe perfectamente que el famoso representado no es quien aparece en la publicidad, lo que es mucho más evidente cuando la representación no parte de la base de una persona, sino de un animal o de una animación, por ejemplo, pero con elementos que crean una asociación mental inequívoca al famoso.

Tampoco me refiero al aprovechamiento patrimonial inconsentido de la imagen artística, esto es, de la imagen del personaje de ficción creado, generalmente, por un actor. Ello estaría resguardado, en principio, por el derecho de propiedad intelectual.

En este contexto, ¿existe un verdadero conflicto de derechos entre los de libertad de expresión (artística y comercial) y de autor que corresponderían al creador de la caricatura o parodia, y el derecho a la propia imagen del cual es titular el personaje público? ¿Procede considerar que dichas representaciones eminentemente comerciales constituyen una eximente o una casual de intromisión justificada en el DPI, asimilándolas en la práctica a un interés informativo? O bien, ¿Requiere el creador de la caricatura o parodia la autorización de la persona representada para explotar su “obra”? En este sentido, ¿es posible adoptar por la vía del recurso de protección medidas destinadas a impedir la exhibición de la publicidad comercial? ¿No constituiría censura judicial previa?