Comentarios a la sentencia de la Corte Suprema por Proyecto Minero “El Morro”. Una mirada diferente.

Por Javier Naranjo Solano

Abogado de la Universidad Andrés Bello y actual candidato a Magister en Derecho Regulatorio de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Fue jefe del Departamento Jurídico de la Intendencia Regional de Aysén, donde participó en procesos de evaluación ambiental como Hidroaysén y Energía Austral (río Cuervo), tanto en el área administrativa como judicial. Asimismo, participó en la creación del proceso de zona franca en la Región de Aysén y se ha especializado en temas jurídicos regionales, como subsidios de transportes, gobierno regional, entre otros.

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Parece ser que la regla, en materia ambiental, es leer las sentencias de la Corte a lo menos dos veces, idealmente unas cuatro, lo que parece ser muy adecuado para la sentencia del proyecto minero El Morro.

Dicho fallo provoca las pocas veces vista intervención de la prensa en estas materias, como lo fue en Castilla [1] e Hidroaysén en el año 2013 [2] y Río Cuervo el presente año [3]; proyectos que –ya sea por su línea de base o el criterio de la Corte– han generado polémica, la que pareciera ser la hipótesis del proyecto El Morro.

Así las cosas, el proyecto El Morro no sólo creó discusión por el contenido de la sentencia, sino por las consecuencias que significa “cerrar la puerta” a un proyecto de US$2.500 millones [4], justo cuando el país vive una desaceleración económica.

Ahora bien, desde una esfera más jurídica, en la sentencia aquí comentada –someramente, por cierto– es posible advertir que la Corte Suprema dedica diversos considerandos a explicar por qué el trabajo administrativo estuvo mal hecho, fustigando principalmente a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), ya que no se hizo cargo, a juicio de los jueces, de los impactos reconocidos por el proponente en materia indígena, ni de la amplitud de la resolución del Servicio de Evaluación Ambiental cuando dicta su Informe Consolidado de Evaluación, el que debe ser visado por los servicios públicos que participaron en él.

El proponente identificó diversas comunidades indígenas, lo que se colige de su adenda [5] N° 5 y que la Corte recoge en su considerando vigésimo tercero [6], por lo que se subsume que si el interesado reconoce las Comunidades Indígenas, y esto consta en la evaluación ambiental, el Estado a través de su organismo especializado debió como estándar mínimo revisar, chequear y –en palabras de la Corte– hacer cargo de la afectación reconocida por el proponente.

Sin perjuicio de lo dicho hasta este momento, lo que aquí se pretende opinar es cuál es el verdadero sentido y alcance jurídico de dicha sentencia, especialmente desde la perspectiva estatal, es decir, del Servicio de Evaluación Ambiental, que es quien tiene como función administrar el sistema de evaluación, siendo el responsable de que las evaluaciones ambientales –sean por DIA [7] o EIA [8]– se hagan conforme al ordenamiento jurídico.

La primera impresión del fallo es negativa y sobran antecedentes para estimar ello. Así, las voces más críticas son aquellas que hablan de que la Corte se “entrometió” en decisiones de la autoridad al cuestionar la fundamentación de una decisión, es decir, cuestionó la motivación de la actuación de la autoridad, no siendo vía el Recurso de Protección para ello, ya que lo busca es cautelar de manera urgente alguna garantía constitucional vulnerada. Dicho de otro modo, resulta difícil comprender que la fundamentación de una decisión vulnere alguna garantía, ya que sería hábil para hacerlo una decisión, mas no su fundamento, existiendo de parte de la Corte una total falta de deferencia.

Sin embargo, con el transcurso de los días ha sido posible oír nuevas opiniones que valoran aun en parte el fallo del proyecto El Morro. Estas ideas van en el sentido de dar un nuevo enfoque a la evaluación ambiental, adecuada a los tiempos que se viven, en que el cuidado y protección del medio ambiente parece ser bandera de lucha de muchos.

Así las cosas, quienes están en esta última posición lo hacen asumiendo un nuevo rol del SEIA, un rol moderno, interesado e inclusivo. Entienden que el fallo de la Corte Suprema va en línea con el enfoque debe dar el SEA a la evaluación ambiental, ya que no basta sólo con que un servicio público determinado de o no su conformidad, sino que es necesario que dicha decisión vaya acompañada de un razonamiento técnico y jurídico, donde se encuentren contenidos todos los elementos decisorios y de significancia para la evaluación del proyecto.

Ello no debiera parecer extraño, toda vez que la Administración del Estado debe fundar sus decisiones [9] –por múltiples razones–, ya que así se garantiza que no haya habido arbitrariedad o, al menos, un germen de ello, recordando también la evidente relación asimétrica entre la Administración y los gobernados.

Con todo, si la Corte reprochó a CONADI por no hacerse cargo fundadamente de los impactos o afectación directa de las comunidades indígenas, ese reproche es también contra el SEA, que como servicio público responsable de la evaluación ambiental debió ser el encargado de velar porque los demás servicios que tienen competencia ambiental y participan de la evaluación lo hagan a un adecuado estándar, conforme lo exige el derecho y la comunidad en su conjunto.

Esperamos, entonces, que a raíz de esta sentencia prime una nueva forma de hacer las cosas, donde haya una supremacía del análisis y los fundamentos; donde nosotros, los abogados, debamos ser más meticulosos en nuestro trabajo, no olvidando que ante alguna vacilación estará siempre detrás el control jurisdiccional para recordarnos “El Morro”.