LWYR Revista para el mundo de los abogados
Por Maximiliano Portales.
Abogado, Universidad Adolfo Ibáñez, Master of Laws LL.M., The University of Edinburgh. Diplomado en Compliance y Buenas Prácticas Corporativas, Pontificia Universidad Católica de Chile. ICA Certificate in Compliance, Manchester Business School. Business Crime: US Enforcement against Multinational Corporations for Corruption and Fraud, University of Oslo.
Recientemente el Departamento de Justicia de los Estados Unidos ha considerado la incorporación de las cláusulas de clawbacks como elementoen la evaluación de los programas de compliance[1], incentivando de este modo a que las empresas puedan recuperar la renta variable (p.ej., los bonos por desempeño) concedidos a un colaborador, al descubrirse que éste ha tenido participación o responsabilidad en una conducta ilícita o infracción.
Cabe señalar que la renta variable constituye un incentivo que promueve resultados específicos, determinado en función de resultados de desempeño individual del colaborador o del área donde ejerce sus funciones. Existen variadas modalidades de renta variable, en algunos casos la única forma de compensar es a través de un pago variable, otras en cambio, son adicionales al sueldo fijo. Sin embargo, todas pretenden vincular el desempeño con la remuneración, donde la premisa básica es a mejor desempeño, mejor remuneración.
Ahora bien, ¿qué relación existe entre la renta variable y la efectividad del programa de compliance implementado en una empresa?
Las «políticas internas de recuperación»[2] y las cláusulas clawbacks introducidas en los contratos de trabajo, implican la retención y recuperación de bonificaciones a colaboradores que infrinjan la ley y/o los estándares internos de la empresa, pudiendo extenderse además dicha sanción sobre otros colaboradores que tenían supervisión sobre el responsable, habiendo conocido o ignorado intencionalmente la infracción. De igual manera, los sistemas de bonificación de una empresa, pueden establecer incentivos específicos para colaboradores que demuestren tener un compromiso significativo con la integridad y el programa de compliance implementado.
La cuestión por determinar —desde el punto de vista de la integridad corporativa— es si vincular los sistemas de bonificación de la empresa al programa de compliance de ésta, puede servir para (1) disuadir el comportamiento de riesgo a través de la prohibición de bonificación o recuperación de bonos otorgados al colaborador infractor a modo de sanción; y (2) incentivar y fortalecer la cultura de cumplimiento de la empresa, recompensando a quiénes la promuevan con su comportamiento.
No menos relevante es considerar que la aplicación de sanciones financieras, multas o prohibiciones a una empresa por infracciones de sus colaboradores, puede derivar en daños significativos a los accionistas, que en ocasiones no han participado de manera alguna en las conductas o infracciones cometidas. De este modo, la implementación de políticas de recuperación y clawbacks podría, de alguna manera apuntar a trasladar la carga de las sanciones financieras desde los accionistas, a los colaboradores o ejecutivos que han tenido participación en la conducta ilícita o infracción.
A nivel local, bajo la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (ley n° 20.393) y en el ámbito de la libre competencia, éstas medidas, si fuesen incorporadas en los contratos de trabajo de los colaboradores y en la documentación interna de la empresa (p.ej., reglamento interno, manual de prevención de delitos, procedimiento de compensaciones de recursos humanos), podrían resultar útiles para desincentivar comportamientos indebidos en la empresa (ex ante), y también para demostrar el cumplimiento de estándares legales[3] con el fin de prevenir la responsabilidad penal de la empresa al enfrentar un proceso penal.
Conforme a lo anterior, cabe preguntarse si —en un marco de cumplimiento de la legislación civil y laboral— el vínculo entre los sistemas de bonificaciones e incentivos y los programas de compliance de las empresas, es de tal relevancia, que deberíamos considerarlo en Chile, no solo para disuadir la comisión de infracciones en las empresas, sino también para proteger los intereses de los accionistas.
[1] Accedido el 19 de abril de 2023 https://www.justice.gov/opa/speech/file/1571906/download https://www.justice.gov/criminal-fraud/page/file/937501/download
[2] Las políticas de cancelación o recuperación de compensaciones establecen criterios para identificar, revisar y determinar si las circunstancias ameritan que determinadas remuneraciones extraordinarias de compensaciones por incentivos se cancelen o recuperen por parte de la empresa.
[3] Artículo 4.3 letra d) ley n°20.39 en lo referente a la existencia de sanciones administrativas internas o persecución de responsabilidades pecuniarias en contra de personas que incumplan el sistema de prevención de delitos e incorporación al reglamento interno y contratos de trabajo.