Texto: Christian Vidal Beros, director general de LWYR.
Imágenes: Sofia Estrada.
María José Martabit es abogada litigante, académica y ahora autora del primer libro en Chile sobre normativa publicitaria. Reconocida entre sus pares como dedicada y trabajadora, acaba de presentar la obra editada por Tirant lo Blanch en su alma máter, la casa central de la Pontificia Universidad Católica de Chile, arropada por destacados académicos como Carmen Domínguez, Francisca Barrientos, Ana Karina Gómez, Juan Luis Goldenberg y el Decano Gabriel Bocksang.
– Publicidad y Derecho ¿Cómo y cuándo comienza el interés (o necesidad) del Derecho por regular el avisaje publicitario en Chile?
– Podemos decir que la publicidad como concepto nació en Chile en 1812. El primer aviso publicitario fue publicado por el primer periódico del país, La Aurora de Chile. En el aviso se publicitaba a un extranjero que ofrecía sus servicios profesionales de ingeniería en nuestro país. El aviso decía lo siguiente: “D. Henrique Ross, Ingeniero, Natural de Baltimore ofrece sus servicios al público de Chile, adonde acaba de llegar: se ha ocupado de la construcción de máquinas de todo género, particularmente las que sirven para desaguar las minas. El que quiera ocuparlo ocurra a la imprenta”. Desde entonces, el periódico comenzó a incorporar avisos publicitarios de toda índole.
En las primeras décadas del siglo XX, los asuntos que se publicitaban estaban relacionados principalmente con el vestuario femenino, la alimentación, las bebidas, la salud, la belleza, la higiene, y las innovaciones para el hogar.
Durante un largo periodo de tiempo, no existió en nuestro país regulación alguna en materia de publicidad. Normativamente, no es sino hasta 1968 que encontramos la primera referencia a la publicidad en una ley, mediante la dictación del Decreto con Fuerza de Ley Nº725 que creó el Código Sanitario. Este cuerpo normativo recogió a propósito de la divulgación y educación en materia sanitaria, la prohibición de cualquier forma de publicación o propaganda que engañare al público o perjudicare su salud, en cuanto estos otorgaran información respecto de la higiene, medicina preventiva o curativa y otras ramas semejantes. Consecuencialmente, en el artículo 54 del Código Sanitario, se delimitaron las situaciones configurativas de engaño o perjuicio al público, el cual disponía lo siguiente: “Se considerará que desde el punto de vista sanitario se engaña al público y se perjudican los intereses de la población, cuando por medio de publicaciones, proyecciones y transmisiones o cualquier otro sistema de propaganda audiovisual, se ofrezcan o anuncien los servicios de persona o personas que no están facultadas legalmente para ejercer la medicina y demás ramas relacionadas con la prevención o curación de las enfermedades. Asimismo, no podrán anunciarse como productos medicinales, nutritivos o de utilidad médica sino aquellos que hayan sido autorizados o reconocidos como tales por el Servicio Nacional de Salud”.
Luego de esta regulación, se fueron dictando varias normativas que regularon aisladamente distintos temas y su publicidad. Fue recién en el año 1997 cuando se publicó la Ley Nº19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, que introdujo normas para regular la publicidad en una forma más amplia.
– ¿Cuál es el estado actual de la regulación publicitaria por parte del Derecho chileno?
– En nuestro país no existe una regulación o ley general de la publicidad, a diferencia de lo que acontece en otros países como España, por ejemplo. Por el contrario, en Chile tan solo existe un tratamiento disgregado de la materia a partir del articulado de la ley N°19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, que regula de una forma más general la materia. Adicionalmente, el Código Chileno de Ética Publicitaria de CONAR, ha sido extremadamente útil para dar directrices sobre la materia. Asimismo, dependiendo del rubro especifico del producto o servicio de que se trate, es relevante revisar si existen normas especiales que pudieran aplicar a una publicidad especifica. Por ejemplo, si lo publicitado es un alimento, deberá revisarse la vasta legislación en materia sanitaria y de alimentos para entender cuáles son las reglas publicitarias que aplican a dichos productos. En consecuencia, podemos decir que, si bien en Chile existen algunos cuerpos normativos generales, como la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, también existen muchísimas regulaciones sectoriales que regulan la publicidad. De esta forma, el escenario nacional presenta una regulación diseminada en distintos cuerpos normativos.
– Sobre los nuevos modelos de publicidad, ¿qué es la publicidad digital nativa?
– Al respecto, el SERNAC se ha encargado de definir lo que debemos entender como publicidad nativa y ha señalado lo siguiente: La publicidad nativa es una tendencia publicitaria al alza que consiste en compartir contenido promocionado en una web, blog o cualquier otra plataforma digital manteniendo el formato y estilo de los contenidos editoriales de la misma. Por ejemplo, las publicaciones patrocinadas en Facebook o Twitter. Es importante advertir que este tipo de publicidad debe ser posible de identificar como tal por parte de los consumidores. Para ello, la industria ha desarrollado una serie de indicaciones que señalan, por ejemplo, cómo se puede incluir un texto o imagen que indicara que se trata de publicidad.
Por su parte, los avisadores también se han ocupado de autorregular las normas éticas que rigen la Publicidad Nativa a través del Código Chileno de Ética Publicitaria de CONAR. En este sentido, la Publicidad Nativa es aquella que se parece a las noticias, artículos destacados, reseñas de productos, entretenimiento y otras formas sutiles de comunicación comercial, es aquella que se integra, visual y contextualmente, de manera natural al contenido editorial o a la funcionalidad del medio en que se publica, tratando de no causar interrupción ni resultar invasiva, y estando presente de una manera más armonizada con el contenido del medio que la publicidad convencional.
La Publicidad Nativa es un fenómeno asentado, no solo en Chile, sino que a nivel mundial. De acuerdo con estudios, se estima que, en el año 2021, cerca del 74% de los ingresos fueron derivados por la Publicidad Nativa en Estados Unidos
– ¿Cómo el Derecho ha regulado el fenómeno de los Influencers en Chile y el mundo?
– A partir de la Publicidad Nativa surgió el concepto de influencer, esto es, aquella persona que promociona productos y servicios, y que además recibe una remuneración a cambio. Como su nombre indica, estas personalidades buscan, efectivamente, influenciar a sus seguidores a que adquieran los productos que ellos aparecen promocionando en base a la confianza que ellos le tienen
No todos los influencers hacen publicidad de productos o servicios, también existen aquellos que, no estando patrocinados por una marca o sin recibir algún tipo de contraprestación para generar contenido, solo entregan sus opiniones respecto a productos o servicios. Esas opiniones no constituyen publicidad, pues corresponden a afirmaciones subjetivas no sustentadas por la marca patrocinante. Así lo ha indicado la FTC (Federal Trade Commision de Estados Unidos) en su guía de directrices para la Publicidad generada por los influencers, solo en la medida que el influencer trabaje con una marca, debe cumplir con la ley al emitir sus recomendaciones sobre un producto o servicio, siendo una de las características fundamentales del mensaje publicitario, el que se devele como tal.
Un caso famoso relacionado con la figura de los influencers, surgió a raíz de la demanda que Samsung interpuso en contra de una de sus embajadoras a quien se le vio utilizando un celular Iphone en un lugar público, lo cual se difundió rápidamente a través de las redes sociales, significándole a la inlfuencer ser notificada de una millonaria demanda por incumplir el contrato, el cual estipulaba que se prohibía usar celulares de marcas competidoras en una de sus cláusulas.
– Algunos desafíos de la publicidad online: la compra de likes, perfiles falsos y dark patterns
– Los desafíos son muchísimos. Es esta ocasión me referiré al caso de la compra de “likes” en las redes sociales. Esta conducta tiene por objeto engañar y confundir al público, pudiendo constituir un caso de publicidad engañosa. Al respecto, existe un gran número de personas circulando por la red con perfiles falsos o denominados “zombies” o de gente real que crea cuentas y luego cobra por ellas a empresas que se dedican a vender seguidores y “me gusta” a marcas, artistas, deportistas, políticos, etc., que quieren destacar en términos numéricos. Facebook reconoció que pasó de 23 millones de cuentas falsas el 2012 a 119 millones de cuentas falsas el 2019. Otro fenómeno muy relevante tiene que ver con los dark patterns o patrones oscuros, que consisten en interfaces de usuarios utilizadas por algunas empresas on-line para llevar a los consumidores a tomar decisiones que no habrían tomado si hubiesen estado plenamente informados y capacitados para seleccionar otra alternativa. Durante el 2021, SERNAC publicó un informe sobre la materia con el objetivo de dar a conocer estos nuevos fenómenos que pueden conceptualizarse como publicidad engañosa en ciertos casos. Expuse sobre esta materia en las últimas Jornadas de Derecho del Consumo y la verdad es que quedan más preguntas que respuestas sobre la mesa.
– ¿Cómo surge el libro recientemente presentado en la Facultad de Derecho de la UC?
– Uffff. La historia es larga. Comencé mi carrera laboral en litigios civiles y comerciales, y en ese camino, la vida y el destino me fueron acercando al derecho del consumo y asuntos relacionados con la publicidad. Así, tuve la experiencia de litigar varios casos relacionados con publicidad engañosa, publicidad comparativa, competencia desleal, publicidad denigratoria, y un sinfín de asuntos que fueron acercando mi carrera profesional al mundo del derecho del consumo, marcario y publicitario.
Con esa experiencia es que en el año 2019 comencé a dictar un curso de legislación publicitaria en la Facultad de Derecho UC, mi alma mater. El curso se denominó “Advertising Law” porque se impartía en idioma inglés a un grupo de alumnos de Derecho en el que también participaban varios alumnos de intercambio de diferentes países del mundo. Me di cuenta de que tenía la suerte de poder enseñar varias lecciones obtenidas de los casos en los que tuve la fortuna de participar activamente.
Mientras preparaba los materiales para dictar dicho curso, noté que a pesar de existir increíbles papers y artículos académicos sobre el derecho y la publicidad de destacadísimos profesores y profesoras de nuestro país, faltaba un libro que pudiera recopilar el conocimiento y la jurisprudencia existente. Como siempre me han gustado los desafíos, pensé, ingenuamente, que el post natal de mi segundo hijo sería un buen momento para comenzar a escribir. Confieso que durante el post natal solo escribí 3 páginas, el outline, creo que no dimensioné lo que significaba ser mamá de una hija de un año y un hijo recién nacido.
Como en Chile no existían libros específicos sobre la materia, lo primero que hice fue comprar varios libros extranjeros para armar una biblioteca personal sobre legislación publicitaria en el resto del mundo. Los países pioneros en la materia son sin duda alguna, España y Estados Unidos. Así, pude ir complementando la bibliografía de este libro. Ese fue el momento en el que invité a quienes trabajaban conmigo para ser parte de este proyecto. Sin ellos, el resultado del libro no hubiese sido el que conocemos, ya que su colaboración fue valiosísima. Todos quienes aportaron en el proyecto son personas muy talentosas, brillantes y comprometidas, Gabriela Yuseff, investigadora y colaboradora principal de la obra, Kureusa Hara, Eduardo Reveco y Javiera Durand, colaboraron como coautores. Imposible dejar de mencionar a Valeria Guerra de la Editorial Tirant Lo Blanch Chile, por su apoyo durante todo el proceso de edición, y al profesor Carlos Amunategui por su guía.
– ¿Cómo se logra que un libro jurídico pueda ser útil también para otras industrias?
– Como el título del libro lo indica, lo que hace esta obra es explicar cómo está regulada la publicidad en nuestro país. Se hizo un esfuerzo muy grande para tratar de usar un lenguaje jurídico y preciso, pero al mismo tiempo simple. Así fue como el libro tuvo más de 6 revisiones para lograr simplificar el lenguaje. De esta forma, se busca que la obra sea un aporte y guía para muchas personas, para estudiantes, abogados o no abogados, para expertos en marketing, publicistas, para pequeños o grandes empresarios, y para todos aquellos que quieran publicitar o hacer promociones de sus productos o servicios. Por eso, si observas la portada del libro te darás cuenta de que no es un diseño habitual que se use en el mundo legal, sino que es mucho más vanguardista. Todo gracias a la diseñadora con la que trabajamos la portada quien nos ayudó con dicha innovación.
El impacto fue evidente, implicó el retraso en la entrega de la obra. Debo reconocer que por regla general nunca me arrepiento de mis decisiones, pero en plena pandemia, con una altísima carga laboral, con dos hijos muy pequeños, aprendiendo a adaptarme a las complejidades del teletrabajo y con mucha incertidumbre por el futuro, me pregunté varias veces en silencio ¿porque se me ocurrió escribir un libro? ¿Por qué me metí en esto?
Pero la verdad es que, como dije antes, siempre supe que, aunque me demorara más de lo planeado, era un desafío que había comenzado, y, por lo tanto, era un desafío, que debía terminar sí o sí. El proyecto, como todo en la vida, tuvo cosas buenas y malas, algunos errores y muchos aprendizajes, pero sumando y restando, me demostró que trabajando colaborativamente y con convicción todo es posible. El resultado fue más que positivo.
Preguntas cortas
- ¿Tiene alguna dedicatoria especial el libro? Claro. Tiene un breve mensaje, pero significativo.
A mi madre y abuela, por enseñarme a vivir con valentía.
A mi marido y a mis hijos, por mostrarme la vida como una gran aventura en la que todo es posible.
- Lo que más admira de un/a alumno/a: La perseverancia y la valentía para opinar y contraargumentar libre y respetuosamente sin temor al “qué dirán”.
- Lo que no tolera en clases: La falta de respeto entre personas. En todo caso, nunca he visto una situación así en clases.
- Un lugar de vacaciones habitual: Me encantan las playas del norte de Chile, especialmente varias de la IV Región.
- Lugar exótico al que ha viajado de vacaciones: Sharm el Sheikh, Egipto. Tiene el lugar de buceo más impresionante del mundo, con un colorido y belleza única.
