LWYR Revista para el mundo de los abogados
El vínculo con Chile de este abogado mendocino proviene de su familia materna, que tenía bodegas en Mendoza y Chile. Como refería el autor italiano Luigi Caltagirone en el libro “La Colonia Italiana di Mendoza”, las familias Cremaschi y Furlotti -de donde proviene- fueron ejemplos de la inventiva industrial vitivinícola mendocina. Comenta el abogado que ello fue un ejemplo de la tenacidad a seguir, plausible de aplicarse a cualquier ámbito. Así, parte de mi familia materna es chilena, con quienes tengo un gran afecto a través del cual me vinculo con tan maravilloso país. Es vocal titular de la Junta Directiva de la Asociación de Ejecutivos de Mendoza (AEM) y árbitro suplente del Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Mendoza. Agradecemos el tiempo de Juan Ignacio para responder estas preguntas de LWYR, que desde hace años las veníamos preparando.
Texto: Equipo LWYR
Imágenes: Cedidas por Juan Ignacio Petra.
Juan Ignacio Petra Cremaschi es abogado, LLM –Master of Laws– por la Universidad Austral y especialista en Derecho Empresario en la Universidad de Mendoza. Tiene estudios de posgrado en negocios en la London Metropolitan University, en transformación digital en IE University of Law –Madrid–, en Finanzas y Tecnología (Fintech) en la Universidad San Andrés, y en adquisiciones de empresas en la Universidad Torcuato Di Tella. Es asesor financiero certificado en el Instituto Argentino y Español de Ejecutivos de Finanzas y profesor adjunto en Derecho de Sociedades en la Universidad del Museo Social Argentino (UMSA) y profesor adscripto en Concursos y Quiebras en la Pontificia Universidad Católica Argentina (UCA).
Como si todo lo anterior no fuera suficiente, el Derecho corre por sus venas. “Tuve como ejemplos a seguir, a mi bisabuelo Dr. Demetrio Petra, doctor en jurisprudencia y derecho de la UBA, quien fuera ex ministro de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza. Y a mi padre, quien fuera Juez Federal de la Cámara de Apelaciones de Mendoza, ocupando en oportunidades el cargo de conjuez en la Corte Suprema de Justicia de la Nación”.
– ¿Qué opina del derecho societario argentino en la actualidad?
– La nueva revolución de tipo tecnológica generó una fuerte disrupción en las formas de emprendedurismo en la Argentina, y el derecho societario argentino no fue ajeno a dicha nueva realidad de negocios. Esencialmente, este nuevo ecosistema que surgió reclamaba figuras asociativas simples y que se adaptasen a aquella nueva realidad.
Fue así como en el año 2017 se sancionó la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor (Ley nº 27.349), gracias a la iniciativa de varios actores del sector privado (asociación de emprendedores de Argentina, profesionales, emprendedores, etc.), desde donde se gestó un proyecto de ley que fue bien receptado por el sector público. Dicha ley, entre otras cuestiones novedosas, creó un nuevo tipo societario denominado “Sociedad por Acciones Simplificada” (SAS), el cual fue incorporado fuera de la Ley General de Sociedades nº 19.550. Dicha creación legislativa asistémica se debió a motivos de técnica legislativa, ya que uno de los principios rectores de este nuevo modelo asociativo en Argentina –la autonomía de la voluntad–; no conciliaba de manera alguna con la imperatividad normativa propia de la Ley General de Sociedades.
Las SAS es la nueva modernidad jurídica societaria, dando paso así a un nuevo derecho societario, que se encolumna detrás de aquella nueva realidad de negocios que forma parte de la economía del conocimiento. Este nuevo tipo societario es la herramienta jurídica que le permite a los emprendedores reducir tiempos en la inscripción del ente social ante los órganos de control, les da facilidad en su constitución a través de sistemas informáticos, otorga inmediata operabilidad fiscal mediante la obtención de una clave fiscal, exige bajo capital social mínimo, y provee de libros digitales, etc.
Desafortunadamente, las SAS fueron blanco de injustificados embates tanto desde la órbita registral (Inspección General de Justicia), como también por parte del Poder Legislativo Nacional a través de un reciente proyecto de ley que pretendía reformar la ley para desarticular así, todo el ecosistema emprendedor argentino preexistente (el proyecto no alcanzó estado parlamentario). Afortunadamente, en muchas provincias argentinas como Mendoza, Córdoba, Misiones, Tierra del Fuego y Santiago del Estero, las SAS tuvieron un gran auge debido a la positiva receptividad de los Registros Públicos provinciales.
Como sostiene un destacado autor local, el derecho societario debe asentarse bajo dos principios que le interesan a los emprendedores: el beneficio de la limitación de la responsabilidad de los socios, y la personalidad jurídica diferenciada (Balbín, en el libro Sistema de Derecho Societario Actual). Y respecto de dicho beneficio –agrega otro autor–, el mismo no debe estar sometido a condición resolutoria (Cony Etchart, en libro Cuestiones Actuales de Derecho Societario). Es decir, no sólo no debieran existir capitales mínimos impuestos de manera general para todas las sociedades que se constituyen –barrera de entrada al momento de su constitución–, sino tampoco, puede ser revisado a posteriori dicho ticket de entrada (beneficio de la limitación de la responsabilidad de los socios) en función de sí el capital social es acorde o no al objeto social que la sociedad desarrolla.
Dichas discusiones en el plano doctrinal o judicial en torno a la infracapitalización de las sociedades han sido abordadas en el Derecho Continental Europeo y, en particular, la crisis que atraviesa la función de garantía del capital social. El Derecho Continental Europeo, si bien adoptó el sistema del legal capital (al igual que nuestro derecho de sociedades, que adopta el sistema del capital social); dicho régimen jurídico extranjero entendió que la protección de los acreedores es factible no sólo llevarla a cabo de manera ex ante, sino también de manera ex post, como lo hacen los ordenamientos angloamericanos que son más proclives a proteger a los deudores (Hertig, G. y Kanda H.). Es por ello que, mediante una comisión de expertos contratada por la UE, se comenzó años atrás a analizar la posibilidad de reformar la Segunda Directiva 77/91/CEE a los fines de incorporar un régimen alternativo de protección de los acreedores basado en exámenes de solvencia, además del capital social. Estas tendencias superadoras provienen del Derecho Norteamericano, el cual ha incorporado distintas pruebas de solvencia en sus regímenes jurídicos (U.S. Bankrupycy Code y la Revised Model Business Corporation Act de la American Bar Association), como métodos de protección de acreedores superadores al sistema del capital social. Dichos tests de solvencia son el The cash flow test, The balance sheet test, The capital adequacy test.
Las estructuras financieras de las sociedades se conforman no sólo con recursos propios de la sociedad (capital social), sino también por recursos ajenos que provienen de terceros. En definitiva, la solvencia de las sociedades no se medirá en función de la cifra del capital social que posea aquella, sino por la solvencia que informen dichas pruebas de solvencia y también otros factores.
En definitiva, el legislador de la SAS –al exigir que la cifra de capital social sea no inferior a dos (2) salarios mínimos vital y móvil–; interpretó que al menos una de sus funciones (la función de garantía del capital social) no cumpliría su cometido.
– ¿Qué opina de las nuevas tecnologías que irrumpen en el derecho, tanto a a nivel local e internacional?
– Creo que el desarrollo económico de los países dependerá de la sensatez legislativa en crear regímenes jurídicos competitivos y amigables a los emprendedores, para así atraer capital e inversiones extranjeras directas (IED). Dicha lógica es la que ha sabido interpretar a tiempo el legislador europeo, no sólo con lo mencionado en la respuesta anterior respecto a la redefinición de la función de garantía del instituto del legal capital, sino también en todo lo que compete a las nuevas tecnologías disruptivas como es la llamada “libro mayor distribuido” (DLT) que se utiliza como base de diferentes negocios digitales; los cuales requerían ser regulados. Ejemplo de ello es el reciente Reglamento adoptado en la UE (2023/1114), el cual entrará en vigencia en junio y diciembre del 2024 denominado MICA (Markets in Crypto Assets). El mismo regulará, entre otras temáticas, todo lo relativo al mercado de criptoactivos, los proveedores y emisores del mismo, protección de los consumidores, licencias, etc. Dicha normativa comunitaria europea en materia tecnológica será verdaderamente pionera en el mundo.
Es innegable el impacto tecnológico en las economías, debido a los nuevos paradigmas en los negocios de base tecnológica atento al surgimiento -como decíamos- de tecnología DLT, que refiere a tecnologías de registro distribuido (Distributed Ledger Technology), Smart Contracts, Blockchain, Tokens, Criptocurrencies, NFT, etc.
Mas allá de la novedosa regulación que implementará el Reglamento MICA, no podemos dejar de resaltar la gran labor que lleva a cabo la doctrina local argentina en estos tiempos, la cual plantea distintas problemáticas legales que se suscitan a raíz de la falta de regulación legal de la industria tecnológica en nuestro país, frente a los nuevos escenarios que acontecen en los negocios de base digital.
Ejemplo de lo que debate la doctrina local argentina es el interrogante que se plantea sobre si el capital social en las sociedades de capital (conformado por los aportes de los socios), puede estar suscripto e integrado con criptomonedas. Al respecto, una correcta taxonomía jurídica de los tokens nos haría hablar más bien de criptoactivos con modalidad de actuar como medio de pago y no de criptomonedas, salvo en aquellos países como El Salvador, donde algunos criptoativos (bitcoin) son consideradas monedas de curso legal, cosa que no ocurre en el resto de Latam. Dicha suscripción e integración es a los fines que los Registros Públicos puedan inscribir instrumentos constitutivos de sociedades conformadas con aportes crypto por parte de los socios.
Aquí entran a tallar dos cuestiones con dicho interrogante. En primer lugar, la naturaleza jurídica del aporte, atento a que las criptomendas podrían ser asimiladas a moneda sin curso legal, o a aportes en especie o a bienes inmateriales; según las diferentes posturas que se adopten. Siendo que no pueden ser consideradas dinero bajo el derecho argentino, sino por el contrario, aportes en especie, entra bajo análisis lo dispuesto por el art. 39 de la LGS que exige la ejecución forzada de los aportes de bienes determinados. En segundo lugar, y no estando permitido en este estadío (a nivel registral en Argentina por parte de los Registros Públicos), el poder efectuar aportes con criptomonedas, ello tendría su razón –inexorablemente– en la imposibilidad o dificultad justamente de poder ejecutar forzadamente las criptomonedas, a la sociedad titular de las mismas. Dicha imposibilidad deviene de la falta de conocimiento de las llaves público y privada por parte de terceros. Sin embargo, todo ello podría tener otros matices en función de:
i) si estamos ante una self custodial wallet (descentralizada), se imposibilitaría ejecutar a la sociedad por no poder tener acceso un tercero a la llave privada (si fuera el caso que el titular no quisiera entregarla, ya que la wallet no ejerce la custodia).
ii) si estamos ante una exchange (centralizada) bajo jurisdicción y registración argentina (ejerce la custodia), se podría mediante una orden judicial a la misma, solicitar se trabe embargo siempre y cuando se tenga acceso a la clave pública.
Existe un reciente precedente judicial en Argentina de un crypto-embargo en sede penal, llevado a cabo por la UFEIC por orden de un Juzgado de Buenos Aires, en donde a través de un allanamiento en un domicilio privado, se encontraron en un libro de notas dentro de los dispositivos electrónicos secuestrados; las claves. El procedimiento fue novedoso, ya que se logró transferir los activos digitales secuestrados a una billetera creada por la Fiscalía, hasta tanto se clarifique la situación penal de la banda de criminales.
Todas estas problemáticas, entendemos, serán despejadas en el nuevo marco regulatorio del Reglamento MICA en la EU, o en los proyectos crypto que hay en curso en el Congreso Argentino.
Por otro lado, resulta muy novedoso el surgimiento de la figura de las DAOs (denominadas Decentralized Auntonomous Organizations), las cuales plantean interrogantes en torno a sí se les debe reconocer o no personalidad jurídica por no ser sujetos de derecho. Alguna doctrina internacional las asimila a las general partnership. Alguna doctrina local adelanta la posibilidad de encuadrarlas como sociedades de la sección IV de la LGS, con la consecuente responsabilidad que las mismas acarrean a los socios. Por último, autores como Gilberto y Milagros Santamaria en sus artículos sobre fideicomiso y DAOs sostienen que bajo el principio de autonomía de la voluntad el contrato de fideicomiso es el vehículo apto para actuar como envoltorio legal de las DAOs, tanto para su actuación on-chain como off-chain sin necesidad de un reconocimiento expreso como sujeto de derecho como ocurre en Vermont, Wyoming y Colorado en EE. UU. y en otros países (Suiza, Liechstenstein), entre otros.
– ¿Qué les recomendaría a los jóvenes abogados?
– Recuerdo una entrevista de la revista AUNO abogados cuando se le preguntó al Dr. Juan Cambiaso, lo siguiente: ¿Qué le recomendaría a un joven que quiera jugar en las grandes ligas?
“Inviertan en sí mismos muchísimo tiempo y plata, tengan un máster, sigan estudiando, preparándose, sean capaces de hablar con gente interesante, importante, de las cosas que esa gente trata. La gente importante del mundo no está en la cresta de la ola porque sacó la lotería, está porque invirtió en sí misma una cantidad enorme de tiempo. El saber no ocupa lugar, pero pone a la gente en su lugar. Para ser un tipo interesante hay que invertir mucho en uno mismo. Y para hablar con gente interesante uno tiene que ser un tipo interesante. Uno tiene que actuar con humildad, dar el servicio lo mejor que puede, romperse el alma y no dormir, pero el encuentro con esta gente interesante es realmente fantástico”.
Sin lugar a duda, dichas ideas fueron para mí inspiradoras y una valiosa enseñanza no sólo en lo profesional, sino también en lo personal. Recomendaría seguir dicha premisa a los jóvenes abogados. Ello les dará una capacidad de perspectiva diferente.
– ¿Cómo está conformado Petra Cremaschi Abogados y qué perfil de clientes asesoran?
– Nuestro estudio fue fundado en el año 2015 en la Ciudad de Mendoza, lugar donde se ubican sus oficinas centrales. Sin embargo, en el año 2019 tomamos la desafiante iniciativa de desembarcar en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la que fue posible llevar a cabo gracias al apoyo incondicional de nuestros clientes y el esfuerzo de todo el equipo del estudio. Con dicho desembarco, pudimos darle un posicionamiento distinto al estudio y una mejora en la calidad de los servicios legales que ofrece el estudio a sus clientes en ambas latitudes, todo lo cual generó una gran sinergia que se retroalimenta en ambos lados.
Asistimos legalmente a empresas locales y extranjeras que operan en diferentes sectores de la economía (bodegas, bancos, fondos de inversión, empresas de servicios, family offices, real estate, etc.), y también a emprendedores, accionistas, inversores, ejecutivos de negocios; con la premisa de generarles siempre valor en sus negocios.
En el proceso de asesoramiento nos comprometemos a estar permanentemente capacitados en lo legal, haciendo foco en los asuntos legales de los clientes y teniendo empatía con las necesidades del cliente.
– ¿Qué es la Asociación de Ejecutivos de Mendoza?
– La Asociación de Ejecutivos de Mendoza (AEM) es una asociación civil sin fines de lucro, conformada actualmente por doscientos (200) asociados que representan a distintas empresas locales, nacionales y extranjeras basadas en la provincia de Mendoza.
Desde un rol institucional, integro la Junta Directiva de dicha asociación –actualmente como vocal titular–, habiendo sido secretario de la misma por dos mandatos consecutivos. También estoy a cargo de las relaciones institucionales de la asociación, generando puentes entre Mendoza, Buenos Aires y el exterior.
Nuestro objetivo inmediato es promover el networking entre nuestros asociados, siendo la conformación multisectorial de la asociación lo que nos da un conocimiento más profundo sobre cada sector económico y productivo que opera en la provincia de Mendoza. Asimismo, nuestra asociación forma parte de la Mesa de Producción y Empleo de la Provincia de Mendoza, donde junto con a otras seis Cámaras generamos propuestas de valor al gobierno provincial, para así mejorar la economía y calidad de vida de los mendocinos.
La actual gestión comandada por el presidente Jorge Mosso creo que generará mucho valor en beneficio nuestros asociados, pero también externamente en beneficio de la provincia. Ello, ya que Jorge es uno de los asociados que acompaña desde los inicios de la asociación y porque, además, es un profesional con gran trayectoria local e internacional en lo financiero y de negocios, poseyendo además capacidad de gestión, liderazgo y empatía con todos los asociados.
– ¿Cómo es su experiencia como profesor universitario?
– Actualmente soy profesor de grado en dos universidades privadas de Buenos Aires. En una de ellas en la cátedra de Derecho de Sociedades de la Universidad del Museo Social Argentino (UMSA) como profesor adjunto; institución académica en la cual colaboro además en actividades culturales extra-curriculares mediante visitas a muesos y teatros acompañando a los alumnos, junto con el Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Dr. Mariano Cúneo Libarona. También soy profesor de grado en la Pontificia Universidad Católica Argentina (UCA) como profesor adscripto en la carrera de grado en Concursos y Quiebras.