Por Constanza Barros, Fernanda Domínguez, Carolina Durán, Paula Godoy, Camila Jara y Valentina Pérez.
Estudiantes de Derecho en la Universidad Diego Portales.
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El Servicio Nacional del Consumidor (en adelante, “SERNAC”), desde la reforma que tuvo la Ley Nº 19.496 en el año 2004 y amparado por el artículo 58 del mismo cuerpo legal, realizaba mediaciones colectivas con el objeto de proteger el interés colectivo o difuso de los consumidores. Sin embargo, este procedimiento que carecía de una regulación detallada, hoy es regulado por la nueva Ley Nº 21.081 y es consagrado como un procedimiento voluntario para la protección del interés colectivo o difuso de los consumidores, dispuesto en los artículos 54 H y siguientes.
Así, el procedimiento voluntario colectivo es un procedimiento administrativo a cargo de una nueva Subdirección del SERNAC, que hace el papel de componedor entre el proveedor y la(s) asociación(es) de consumidores que forman parte del proceso, teniendo siempre como base los mismos principios que se tenían en mente al realizar las mediaciones. A saber: confidencialidad, rapidez, economía procesal y ahorro de recursos.
Teniendo a la vista los principios mencionados y los resultados positivos obtenidos en las antiguas mediaciones, es dable pensar que los procedimientos voluntarios colectivos tendrán un éxito similar e, incluso, mayor. Lo anterior, dado que el nuevo el artículo 54 P, establece los términos y obligaciones que debe suscribir el proveedor en caso de llegar a un acuerdo, el que deberá contener, al menos: el cese de la conducta; el cálculo de las devoluciones, compensaciones o indemnizaciones respectivas; una solución que sea proporcional al daño causado, que alcance a todos los consumidores afectados y que esté basada en elementos objetivos; la forma en que se harán efectivos los términos del acuerdo y el procedimiento para hacerlo efectivo; y los términos a través de los cuales se cautelará el cumplimiento del acuerdo, a costa del proveedor.
Asimismo, se contempla la presentación por parte del proveedor de un plan de cumplimiento, el que contendrá, como mínimo, la designación de un oficial a cargo de la observación de éste, la identificación de acciones o medidas correctivas o preventivas, los plazos para su implementación y un protocolo destinado a evitar los riesgos de incumplimiento. Esta modificación resulta beneficiosa, ya que no sólo se cuenta con el acuerdo propiamente tal, sino que, se establece una pauta de conducta en términos accesibles al proveedor a fin de dar el necesario cumplimiento a la ley.
Ahora bien, sin perjuicio de los cuestionamientos realizados por los proveedores a las mediaciones colectivas, quienes sostenían que el SERNAC carecía de las facultades para desarrollar los procesos de mediación colectiva, la Contraloría General de la República reconoció y validó la facultad del SERNAC para llevar a cabo dichos procedimientos en base a los artículos 57 y 58 de la Ley Nº 19.496 (Dictamen Nº 94.206 de 2014).
Así, ejemplo de la conveniencia de las mediaciones son las que el SERNAC realizó con Banco Itaú[1], Tanner Servicios Financieros[2], Honda Motor Chile S.A[3], Líder[4], Banco Consorcio[5], y uno de los más mediáticos este último tiempo: con CMPC.
Respecto del caso de CMPC, la Fiscalía Nacional Económica señaló que dicha empresa junto a SCA acordaron cobrar precios por sobre lo normal en los productos “papel tissue”. Así, CMPC reconoció la colusión existente y manifestó su intención de compensar a los consumidores.
Es por ello que el SERNAC invitó a la empresa a participar de una mesa de mediación colectiva para lograr el objetivo esperado por ambos. En ésta se analizaron los precios cobrados durante diez años para tener -en la medida de lo posible- conocimiento real del efectivo perjuicio que sufrieron los consumidores. De esta manera el SERNAC, junto a asociaciones de consumidores, y CMPC llegaron a un acuerdo consistente en un monto equivalente a $150 millones de dólares.
Con todo, al margen de los cuestionamientos a la facultad mediadora del SERNAC, el procedimiento de mediación colectiva presentaba otros problemas: los largos tiempos de tramitación, la falta de uniformidad de criterios para la validación y el cierre de las mediaciones, la falta de nivel comunicacional con proveedores, la falta de atribuciones del SERNAC para impartir órdenes y atribuir sanciones pecuniarias, entre otras. Por razones como las esbozadas, el nuevo procedimiento tiene, además de los principios de la mediación como tal, sus propios principios reguladores. A saber: indemnidad del consumidor, la economía procesal, la publicidad, la integridad y, el debido proceso[6]. Así, se introduce una instancia híbrida en la que confluyen las características de la mediación y de los procedimientos jurisdiccionales tradicionales[7], para de esta forma poner término o evitar un conflicto judicial.
Así, cabe destacar que, en la actualidad, el SERNAC no actúa estrictamente como un mediador, sino más bien como un negociador, cuya función principal es llegar a un acuerdo extrajudicial que permita establecer una pauta de concesiones entre el proveedor y los consumidores afectados.
Dicho lo anterior, una de las modificaciones que llama especial atención en el nuevo procedimiento es la facultad de suspender la prescripción de la acción mientras se lleva a cabo la negociación, situación que no se encontraba contemplada con anterioridad, y que permite tener una instancia de diálogo más distendida, con las ventajas procesales que una suspensión implica, así como también el conocimiento excluyente del proceso de otros órganos jurisdiccionales mientras se encuentra pendiente un procedimiento voluntario colectivo en tanto no se podrá accionar de forma paralela ante el órgano jurisdiccional sino se encuentra resuelto o terminado el proceso[8], lo que se podría traducir en una excepción de litispendencia según el caso.
Además, el nuevo procedimiento, resulta ser concentrado y eficaz para llevar a cabo la reparación integral de los consumidores, en tanto se les otorga una tramitación más acotada -3 meses, prorrogable a petición del proveedor por otros 3 meses más- [9], con participación directa y regulada de cada parte, introduciendo mecanismos de participación que permiten equiparar las condiciones de negociación y excluir la asimetría[10] tales como las observaciones, reservas de acciones del consumidor y solicitud de antecedentes al proveedor por parte del Servicio.
En suma, si bien las modificaciones indicadas podrían beneficiar a los consumidores e intentan mitigar el desequilibrio con el proveedor, es difícil realizar un análisis adelantado sobre el funcionamiento de la reforma y las implicancias prácticas del acuerdo. No obstante, nos parece positivo para el sistema que se incluya un procedimiento que pueda resolver los problemas entre consumidores y proveedores de manera rápida y concentrada, evitando que los primeros se deban someter a la jurisdicción común, lo que implica un gasto de recursos judiciales que no siempre tienen la expertise necesaria en materias de protección de los derechos de los consumidores.
[1] 23 de marzo de 2018, por seguridad en el consumo frente a determinados fraudes bancarios (“phishing”, “pharming” y “malware”), en virtud de las cuales terceros defraudaban a los clientes con sus propias claves y credenciales.
[2] 8 de marzo de 2017, por cobros improcedentes en el pago de alzamiento de las prendas de carácter general.
[3] 16 de diciembre de 2016, por incumplimiento al precio publicado de determinado producto.
[4] 15 de febrero de 2018, por infracción a los derechos del consumidor, toda vez que el proveedor dejó unilateralmente sin efecto las compras de sus clientes argumentando la falta de stock y, además, realizó de manera tardía la restitución de los dineros.
[5] 1 de febrero de 2016, por cláusulas abusivas en los contratos de adhesión de las tarjetas, además de los reclamos relacionados a fraudes por tarjetas robadas, hurtadas o extraviadas y en transferencias electrónicas.
[6] Artículo 54 H, Ley Nº 20.081.
[7] Francisca Barrientos, véase en: https://derecho.udp.cl/cuando-convendria-seguir-un-procedimiento-voluntario-ex-mediaciones-colectivas/
[8] Artículo 54 H Ley 21.081.
[9] Artículo 54 J, Ley Nº 21.081.
[10] https://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Opinion/2018/08/24/Mediacion-individual-y-colectiva-en-la-Ley-N19496-Sin-y-con-las-modificaciones-de-la-Ley-N21081.aspx?disp=1
