Por Cristóbal Sánchez Díaz.
Bachiller en Humanidades de la Universidad Andrés Bello. Egresado de Derecho de la misma universidad. Trabaja en AEM Abogados.
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“… En cualquier tarea se puede ganar o perder. Lo importante es mantener la nobleza en los recursos utilizados, eso es lo importante…” (Marcelo Bielsa)
Antes de comenzar a desarrollar el objetivo de este artículo conviene realizar una serie de precisiones, que de alguna manera inviten al lector a no sentirse ofendido, ni tampoco persuadido a adoptar la alternativa que se plantea. Más bien es una invitación a dar paso a la “creatividad jurídica”, que permita desarrollar diferentes tópicos que –en un futuro próximo– puedan convertirse en doctrina contemporánea. Dicho eso, es menester dilucidar las ideas, las cuales, para no agotar al lector, serán desarrolladas en dos partes.
La cita colocada al inicio de este trabajo puede sonar a priori bastante ridícula para el “ala conservadora del Derecho”, esa corriente de juristas que al momento de desarrollar sus artículos sólo se enfoca en la doctrina y la jurisprudencia, dejando de lado otras áreas intelectuales o cotidianas, que pueden lograr un aporte totalmente sustancial al ejercicio dogmático y casuístico del Derecho. Empero, la frase acuñada por el señor Marcelo Bielsa será contextualizada en los párrafos siguientes.
Actualmente, el mercado nacional de valores se encuentra en el ojo del huracán, víctima del escándalo bursátil más importante del último tiempo: el llamado “Caso Cascadas”. Éste, junto al “Caso La Polar” y el “Caso Chispa” se han encargado de desnudar varias falencias que han sido soslayadas por el Legislador, donde el esfuerzo por encontrar una solución se concentra en copiar modelos de legislaciones extranjeras, sin depurar, ni adecuar el modelo al acontecer jurídico nacional.
Esto da paso a una serie anomalías, donde los grandes inversionistas no son los perjudicados, sino que –al contrario– los damnificados son las personas que se ven obligadas a participar de este mercado, es decir, el 90% de la población chilena, a propósito del sistema de AFP. Ante este escenario, uno puede preguntarse ¿cuál es la protección a este inversionista, que no tiene mayor conocimiento de la finalidad y funcionamiento del mercado?, ¿cómo proteger los recursos que entrega, toda vez que lo hace “confiando”—digo confiando, ya que no tiene alternativas— en el manejo que hará el inversionista institucional?
Entonces, ¿cómo podemos solucionar esto? Ante esto, planteo las siguientes alternativas:
I. Generar mecanismos de regulación por lesionar a los cotizantes previsionales.
Las dicotomías y fenómenos que surgen al interior del mercado bursátil no pueden ser indiferentes para nadie, principalmente por la siguiente razón. Las AFP, que son inversionistas institucionales —en palabras de la SVS, “organizaciones que operan grandes volúmenes de activos”— colocan los recursos de la mayoría de los chilenos que se encuentran afiliados al sistema previsional en proyectos que pueden significar ganancias o, en la mayoría de los casos, pérdidas cuantiosas para el bolsillo del cotizante (sí, tal como sucedió en los casos Chispas, La Polar y actualmente con las Sociedades Cascadas).
Al ser las cotizaciones previsionales el principal activo de los inversionistas institucionales es deber del Legislador salvaguardarlas, toda vez que la lesión no sólo se materializa en un ámbito económico, sino que también abarca una arista sociológica, dimensión que se hace tangible a través de la desconfianza que reina actualmente en el mercado.
II. Aumento del estándar y exigibilidad en los gobiernos corporativos.
Sabemos que la “autorregulación” es, tal vez, la mayor característica de todo mercado de capitales. Esta herramienta permite dar un mayor margen al inversionista y al comprador para escoger cuál es el método más afín a sus intenciones, siempre y cuando esto no vulnere los límites contemplados en la Ley 18.045 y la ley 18.046, que contemplan las directrices del mercado de valores y las sociedades anónimas, respectivamente.
Al existir muchos “depredadores” en el mundo bursátil nacional, resulta fundamental que la autorregulación tenga mecanismos mucho más vinculantes que se encarguen de encausar la protección del bien jurídico involucrado en toda transacción que lesiona efectivamente el mercado, es decir, las fracturas a la “información y “confianza”.
Esto se puede traducir en aspectos como entregar mayores prerrogativas y facultades al organismo controlador, la SVS, quien tiene la obligación de velar por el correcto funcionamiento del mercado.
III. Tipificación del concepto de confianza como parte de la responsabilidad objetiva.
El Derecho Penal, al ser de “última ratio”, únicamente puede intervenir si la respuesta dada por las otras ramas del Derecho resulta insuficiente para reestablecer el equilibrio jurídico roto. Toda vez que alguien lesiona a otro —Alterum Non Laedre— en razón de la justicia, se debe volver al estado anterior.
Sí se tipifica de alguna manera el daño ocasionado a la confianza en el mercado, los actores que intervienen en él pensarían dos veces la utilización de malas prácticas. Es decir, la razón de tipificar la confianza obedece a mitigar las conductas que resultan dañosas para el mercado, que no sólo pueden ocasionar consecuencias micro, sino que además macro, a propósito de los fallos regulatorios que se pueden presentar, trayendo consecuencias nefastas a la economía a nivel nacional. Recordemos que, con la responsabilidad objetiva, la culpa se presume y se debe indemnizar el daño que ocasiona por su negligencia.
Las tres medidas restantes, junto a la conclusión de este artículo, serán sistematizadas en la próxima publicación.
