Por Valentina Sánchez y Pascuala Zabala.
Alumnas de la Facultad de Derecho en la Universidad Diego portales.
Con fecha 24 de agosto del año 2020 fue emitida una alerta sanitaria por parte del Instituto de Salud Pública de Chile, anunciado la falla de un total de 276.000 pastillas anticonceptivas de la marca Anulette CD[1]. A propósito de esta falla, se produjeron incuantificables embarazos no deseados, de los cuales, hasta ahora, han sido reportados 111.
Dada la complejidad del caso Anulette, es posible identificar distintos problemas jurídicos, como, por ejemplo, las potenciales responsabilidades civiles que se podrían desencadenar. Vemos una eventual configuración de presunción de responsabilidad civil extracontractual por culpa organizacional del Laboratorio encargado de la producción de las pastillas anticonceptivas Anulette CD, que en el año 2018 también presentó una falla masiva respecto a las pastillas anticonceptivas Tinelle[2].
Lo anterior, puesto que es posible afirmar, siguiendo lo planteado por Barros, en virtud del artículo 2329 del Código Civil, que si se produjo un daño es porque hay indicios de que la empresa fue negligente en sus procesos de control. También podría configurarse una responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio, en los casos de los embarazos originados por la falla de las pastillas anticonceptivas Anulette CD que les eran entregadas por el sistema de salud público primario, ya que el Estado habría fallado prestando el “servicio público de inspección”[3], al no controlar de manera prolija la calidad de los métodos anticonceptivos que se estaban entregando en los establecimientos de salud primaria.
Todo esto, sin embargo, es procedente en el caso de poder acreditarse los requisitos de la responsabilidad extracontractual, siendo uno de ellos, el daño. Y aquí es justamente donde se sitúa el debate que nos interesa, ¿Es un daño indemnizable el nacimiento de un hijo no deseado cuando se produce por la falla de un anticonceptivo? o ¿cuál es el daño que se indemniza en dichas situaciones?
Para dar respuesta a semejante problema jurídico es necesario esclarecer que el concepto daño implica todo menoscabo que experimente un individuo en su persona o bienes, o la pérdida de un beneficio material o moral, patrimonial o extra patrimonial. Además, para que el daño sea indemnizable, la doctrina mayoritaria ha planteado que es necesario que concurran ciertas condiciones: que el daño sea cierto, directo, significativo, personal, que no haya sido reparado con anterioridad, que no sea obra de la propia víctima y que se haya producido afectando a un interés legítimo (no es necesario que sea un derecho subjetivo).
A propósito de esta misma interrogante y en el marco de este polémico caso, el profesor de derecho civil Hernán Corral, escribió una carta al director en el Mercurio Legal, sosteniendo que “En la responsabilidad civil por wrongful conception se da el absurdo jurídico de que la alegría de que llegue un nuevo ser humano al mundo debe ser calificada como un mal indemnizable”[4]. Corral, en esta columna, intenta responder el mismo problema de relevancia jurídica al cual también buscamos dar solución, es por esto que analizaremos la pertinencia de sus argumentos. Es necesario tener en cuenta que, según las mismas palabras de Corral, el caso Anulette se enmarca en lo que se conoce como «Wrongful conception» o anticoncepción fallida y, según la doctrina especializada, esto se trataría de casos en los que los progenitores demandan los daños causados por “la concepción no deseada de un hijo sano debido al fallo de medidas anticonceptivas adoptadas”[5].
Corral argumenta que en estos casos el daño no se produce en la autonomía reproductiva de la mujer, que dicha concepción es más bien un intento de ocultar que el daño es el nacimiento de un hijo no deseado, cuestión que implicaría, según el autor, que el niño fuese el resultado dañino. Sin embargo, nos parece más razonable la idea de que “(…) la falla del tratamiento o del producto implica una lesión al derecho o facultad de autodeterminación derivada del libre desarrollo de la personalidad”[6], en tanto que “la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida”[7] (ambos derechos reconocidos en el artículo 1 de la Constitución Política de la República de Chile).
Al mismo tiempo, estamos del todo de acuerdo con quienes afirman que, en este tipo de casos, se produce un daño en la autonomía reproductiva de la mujer, ya que dicha autonomía es un derecho parte del conjunto de derechos sexuales y reproductivos, cuyo contenido específico está conformado por la facultad de decidir el número e intervalo de hijos[8], en forma tal que, si el anticonceptivo no cumple el efecto esperado y no previene un embarazo, estaría impidiendo el goce de la facultad de decidir el número de hijos y entonces podría configurarse un daño, puesto que se afecta un interés legítimo protegido, reforzado además porque es un derecho subjetivo reconocido[9].
Por otro lado, Corral sostiene que darle a la vida humana el tratamiento de «daño» es un debilitamiento de su dignidad. Pero en este tipo de casos, el “daño” no sería la vida del niño propiamente, sino el hecho de que dicha vida puede haber producido una ruptura en el proyecto de vida de aquellas mujeres que, de hecho, consumían un medicamento con el objetivo de evitar embarazos. Lo anterior, permite presumir que las mujeres no consideraban dentro de sus planes de vida la posibilidad de tener un hijo, y por lo mismo, no existía una planificación previa de ningún tipo, ni económica ni emocional. Todo esto, lleva a afirmar que, justamente por la dignidad con la que consta toda vida humana, estos casos deben ser indemnizados, porque los embarazos se produjeron en mujeres que eran usuarias del sistema público de salud primaria, que en general atiende a la población más vulnerable del país, y que no sólo no contemplaban dentro de su vida traer un ser humano al mundo, con todos los costos asociados, sino que buscaban diametralmente todo lo contrario. Esto, cómo es posible observar, atenta contra el libre desarrollo que cada persona posee y es otra opción para configurar un daño indemnizable.
La solución jurídica ofrecida por el profesor es que el Estado, en estos casos de embarazos originados producto de anticonceptivos defectuosos entregados por instituciones de salud pública, «debiera apoyar con gastos del parto y otras prestaciones similares»[10]. Lo anterior, con el fin de evitar la judicialización y que se instale en la jurisprudencia la doctrina del Wrongful Conception, que propone, según Corral, la «inhumana idea de que alumbrar un hijo es un daño indemnizable»[11]. Pareciera que dicha concepción de que el Estado debiese apoyar con los gastos del parto y otras prestaciones similares, excluye el hecho de que existe un deber del Estado respecto a estas mujeres porque -a diferencia de todas las otras mujeres que cuyos embarazos no son resultado de una falta de servicio del Estado- los embarazos de estas se produjeron por la falla de los anticonceptivos que les eran entregados por instituciones de salud pública, por tanto, se podría afirmar que el Estado no cumplió con el deber de vigilancia que posee respecto a la calidad de los servicios que otorga. En este sentido, el Estado no estaría “apoyando”, sino indemnizando el daño que se produjo por la falta de vigilancia que este tuvo al otorgar productos anticonceptivos defectuosos en centros de salud primaria.
Aparentemente, la solución ofrecida por el profesor Corral es política y no jurídica, ya que tiene por objeto evitar que se asiente una jurisprudencia acorde con una doctrina que considera “inhumana”, no impertinente, no ilógica, no jurídicamente errónea. En este sentido, se puede identificar que no se presentan argumentos jurídicos para desechar la indemnización en el caso Anulette CD, sino argumentos de orden moral que expresan calificativos como «inhumano», no antijurídico.
En base a todo lo ya dicho, se sostiene la idea de que en este caso existen diversos daños que deben ser indemnizados. En primer lugar, existe un daño emergente que se produce por los gastos que se hicieron en el embarazo (gastos asociados a exámenes médicos, consumo de vitaminas y calidad de alimentos, compra de ropa apta para embarazadas, entre otros). Todos estos gastos contribuyeron a disminuir el patrimonio de las mujeres que resultaron embarazadas por falla anticonceptiva. También existe el daño emergente futuro, el cual se constituye por las costas o los gastos de honorarios de los abogados que están a cargo de la demanda que se presentó. Por otro lado, también es posible afirmar que existe un daño moral cuyo fundamento puede seguir dos líneas argumentativas: primero, cómo “perjuicio de agrado”, en tanto existe una fractura del proyecto de vida. Hay un suceso, que se buscaba evitar con el consumo de anticonceptivos, que obliga a construir la vida de un modo distinto (que no necesariamente se adapta a la forma en que dichas mujeres habían determinado desarrollar sus vidas).
Asimismo, podría considerarse la existencia del daño moral debido a que existiría una vulneración al derecho a decidir sobre tu propio cuerpo en relación con la autonomía reproductiva, ya que ciertamente estas mujeres no pudieron decidir sobre la cantidad de hijos que tener, o si querían sufrir un embarazo. Si bien esta segunda alternativa puede ser demasiado incipiente en el Derecho Civil chileno, este derecho ha sido reconocido por primera vez en el caso Rosas Bahamondes con Servicios de Salud de Chiloé 2016. Aquí, la judicatura chilena establece como fundamento de esta acción indemnizatoria el daño moral derivado de la afectación del derecho a decidir sobre el propio cuerpo, garantizado como un derecho fundamental por el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, la Convención de Belem do Pará y la Convención sobre la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer CEDAW”[12].
En conclusión, las autoras de esta columna consideran que existe más de una vía para identificar daños indemnizables en el caso de las, hasta ahora, 111 mujeres afectadas, cuyo proyecto de vida se vio alterado sin indicios hasta el momento de reparación.
Bibliografía
● CORRAL, Hernán (2021). “Wrongful conception”. Columna de opinión en Mercurio Legal, Marzo.
● BERMÚDEZ, Jorge (2002). “La responsabilidad extracontractual de la administración del Estado por falta de servicio y por el daño ambiental”. Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso XXIII.
● CÁRDENAS, Hugo y SÁNCHEZ, José (2017): “Indemnizaciones por anticoncepciones fallidas en Chile ¿a qué título?, en Corral, Hernán (edit.), Estudios de Derecho Civil XII. Actas de las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2016 (Santiago, Thomson Reuters) En prensa.
● Cárdenas Villarreal, Hugo, & Sánchez Rubín, José Antonio. (2018). Acciones de wrongful conception en Chile: una propuesta de fundamentación. Acta bioethica, 24(2), 237-244
● Doña Delia con Generalitat de Catalunya, Institut Catlà de la Salut y Zurich España, Compañía de Seguro y Reaseguro, S.A. (2015): Tribunal Supremo, Sala 3°, 19 de mayo de 2015, Roj: STS 2494/2015 en CEDOJ (Centro de Documentación Judicial), España.
[3] BERMÚDEZ, J. (2002), pp. 257, en relación a fallo Tirado con Municipalidad de La Reina en el considerando 4°.
[4] CORRAL, H. (2021).
[5] CASALS, M. y SOLÉ, J. Citada en: CÁRDENAS Y SÁNCHEZ (2017), pp. 2.
[6] CÁRDENAS Y SANCHEZ (2017), pp. 2
[7] Doña Delia con Generalitat de Catalunya, Institut Catlà de la Salut y Zurich España, Compañía de Seguro y Reaseguro, S.A. (2015), España.
[8] CÁRDENAS Y SANCHEZ (2017)
[9] Rosas Bahamondes con Servicios de Salud de Chiloé, 2016. Citada en: CÁRDENAS Y SÁNCHEZ (2017)
[10] CORRAL, H. (2021).
[11] CORRAL, H. (2021).
[12] CÁRDENAS Y SANCHEZ (2017), pp. 7
