Por Javier Edwards Renard
Abogado Universidad de Chile, socio fundador de EDN Abogados, Magister en Derecho de la Unión Europea por la Universidad Autónoma de Barcelona y LL.M. en Derecho Corporativo, Financiero y Bancario por Fordham University, New York City. Profesor de Derecho Económico en la Universidad del Desarrollo. Ex abogado del Banco Central de Chile y Gerente de Asuntos Legales en Minera Escondida Limitada, Latam Airlines (ex LAN), BBVA Chile y BBVA Nueva York, Finning Sudamérica.
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A diferencia de lo que ocurre en las grandes corporaciones de nuestro país -en especial las empresas transnacionales- las PYME y emprendimientos muchas veces consideran el concepto de sostenibilidad en los negocios como el resultado de una adecuada gestión operacional, financiera y, con suerte, de comunicaciones corporativas frente a las autoridades y comunidades.
Sin embargo, un adecuado entendimiento del verdadero concepto de sostenibilidad empresarial requiere que, en adición a lo anterior, se sume una gestión adecuada, oportuna y de alto profesionalismo en materia de integridad corporativa, estándares éticos y cumplimiento normativo. Y ello no es otra cosa sino, que las instancias de dirección de la empresa, frente a todas y cada una de sus actividades, cuenten con la asesoría jurídica que permita que sus negocios y actos de la más diversa índole estén conformes con el ordenamiento legal del lugar donde se opera. No hay que olvidar nunca que hasta el más inocente de los hechos puede primaria o secundariamente tener consecuencias jurídicas y que el desconocimiento del derecho o la falta de conciencia de los riesgos asociados a él, pueden acarrear efectos indeseados.
La sostenibilidad jurídica no es un tema secundario, no es mera retórica de abogados, sino que es la obligación de los gestores de la empresa frente a su debida diligencia y los intereses y preocupaciones de sus stake holders o grupos de interés potencialmente afectados por su conducta: socios o accionistas, empleados, comunidades relacionadas, gobierno y reguladores, el fisco, el mercado y, last but not least, el país mismo. La idea de una mirada de esta naturaleza integrada al proyecto empresarial es, precisamente, la de generar buenas relaciones entre la empresa y su entorno; profundizar confianzas internas; identificar, evaluar y controlar riesgos y, por último, asegurar la rentabilidad positiva de los negocios reflejada no sólo en un número azul sino en la construcción de un sentido de la responsabilidad y riesgo que tenga su eje en una ética y comprensión de lo justo que sea confiable y consistente.
La experiencia ha enseñado por décadas que el desapego de los negocios frente al derecho y la ética, que la improvisación en esta materia, son fuente de riesgos de gran magnitud que pueden poner en peligro la existencia de la empresa y la integridad patrimonial y personal de sus socios y/o gestores. El derecho frente a los casos de gestión fraudulenta o ilegal ha desarrollado estándares cada vez más complejos de aplicar y eludir lo que implica que, empresas en proceso de formación o de tamaño pequeño o medio (mucha veces empresas de naturaleza familiar) tienen la obligación de hacerse cargo de evaluar cuál es su situación en el terreno de la sostenibilidad jurídica y si están en condiciones de hacer frente a las exigencias que las regulaciones vigentes a nivel local e internacional imponen para ser agentes comerciales viables. Anticipar es la primera regla de oro, mitigar es el plan “B” y sus resultados no son siempre óptimos.
El punto de tope en esta materia puede ser de diversa índole: ignorancia o desconocimiento (incluso de la presunción de derecho que no admite prueba en contrario del conocimiento del derecho vigente: el derecho vigente no admite alegación de ignorancia); un mal entendido criterio de relevancia (en la empresa hacemos negocios, esa es nuestra prioridad, el qué y no el cómo); el argumento del ahorro económico (pan para hoy y hambre para mañana), y en el peor de los escenarios una sentido de la ética y del derecho laxo (el fin justifica los medios).
Todos los estudios indican que las empresas con cultura de integridad y con énfasis en la sostenibilidad jurídica de sus negocios, son más rentables, exitosas y mejor percibidas por sus empleados y el entorno. No orientar el comportamiento en esa dirección e implementar las medidas que permitan la transformación cultural y corporativa necesaria (de la cabeza a los pies) es una falta de cuidado que puede costar carísima.
Hay muchas maneras de implementar y lograr este objetivo, lo primero que recomendamos en EDN Abogados es romper la barrera de la desconfianza con el mundo del derecho y sus profesionales. Los abogados no estamos para bloquear negocios o entorpecer el que hacer esencial de la empresa sino para generar las condiciones adecuadas para que ello se haga bajo el menor riesgo posible y, en los casos de conflicto, buscar las mitigantes y soluciones que permitan recuperar el orden que funda la sostenibilidad en el tiempo de ésta.
No actuar en esta línea implica riesgos reales y probables que conlleven responsabilidades civiles y criminales, con costos económicos y personales de envergadura. El derecho local e internacional ya ha reaccionado con fuerza frente a las oleadas de grandes escándalos corporativos ocurridos por doquier, un ejemplo particular -para muestra un botón- es la Ley Nº 20.393 sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas (“LRPPJ”), que estableció la eventual penalización de las empresas frente a los siguientes delitos:
- Lavado de activos.
- Financiamiento del terrorismo.
- Cohecho a funcionarios públicos nacionales o extranjeros
- Receptación de especies robadas.
Su implementación encuentra su razón de ser en convenciones internacionales suscritas por Chile (en particular la convención para Combatir el Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales) entre otras iniciativas de probidad y transparencia impulsadas para asegurar el ingreso de Chile a la OECD.
La LRPPJ estableció como condición para sancionar penalmente a las compañías, que estos delitos sean cometidos:
- En beneficio de la empresa.
- Por sus dueños, administradores o quienes obran bajo su dirección.
- Que se pueda imputar a la empresa falta de dirección y supervisión.
Y la manera de disminuir la responsabilidad que sugiere la ley es la adopción de un Modelo de Prevención de Delitos (“MPD”), persigue justamente acreditar el efectivo cumplimiento de los deberes de supervisión y dirección que corresponde a los dueños y alta dirección de las compañías, debidamente certificados por entidades autorizadas al efecto.
Tener en consideración lo anterior e implementar un MPD (con todo lo que ello implica), desarrollar políticas y procedimientos de buen gobiernos corporativo, en línea con los estándares de la OECD, someter actos, contratos y convenciones corporativas a la revisión de abogados, entre muchas otras acciones, son medidas necesarias que permitirán asegurar la sostenibilidad jurídica de la empresa y, con ella, blindar el éxito de la misma bajo los estándares más exigentes. En estas materias no cabe improvisar.
