Por Erika Isler Soto.
Profesora de Derecho Civil, Universidad de Talca. Abogada y Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile. Magíster en Derecho, mención Derecho Privado, Universidad de Chile. Magíster en Ciencia Jurídica, Pontificia Universidad Católica de Chile. Doctora en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile.
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Los defectos de los que puede adolecer un producto, y que causarán finalmente el atentado a la seguridad de los consumidores, puede clasificarse según su origen en: de fabricación, de diseño, de transporte, de información y de desarrollo. Estos últimos corresponden a aquellos que no fueron posibles de ser detectados en un momento considerado como jurídicamente relevante -por ejemplo, la fabricación o la puesta en circulación del producto-, de acuerdo a los conocimientos científico-técnicos vigentes en tal época. En nuestro país, son reconocidos de manera expresa a propósito de las prestaciones de salud, aunque de manera diversa: mientras la Ley 19.966 (GES, Art. 41), acepta su procedencia como causal de exoneración de responsabilidad, la Ley 20.850 (Luis Ricarte Soto Gallegos, Art. 111 K C.San.), niega que produzca tal efecto.
Ahora bien, una cuestión importante que se debe dilucidar dice relación con la propia configuración de sus presupuestos, cuando efectivamente se pueda recurrir a ellos para evitar el pago de una indemnización de perjuicios. Lo anterior es tremendamente relevante, puesto que en caso de que se los permita invocar, determinará la procedencia de la causal (Ley 19.966).
Con todo, ellos son: la no previsibilidad de los daños, que ella se pondere en relación a una oportunidad determinada, y los conocimientos que se deben utilizar como parámetro. Si bien, las normativas suelen referirse a ellos, la experiencia demuestra que ellas en la práctica suelen no ser suficientes.
La previsibilidad se refiere a la posibilidad que tiene el proveedor de representarse las consecuencias dañosas que puede producir un producto, en cuyo examen incidirá la diligencia exigible, y el cumplimiento de deberes de cuidado. En nuestro país, ni el C. San. ni la Ley 19.966, que son precisamente las normativas que se refieren a este tipo de anomalías, resuelven esta cuestión. La Ley 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (LPDC) en tanto, ni siquiera contempla un estatuto general de responsabilidad por productos, lo que unido a la ausencia de la mención del régimen supletorio aplicable, conlleva a una confusión en lo que dice relación con la eventual naturaleza contractual o extracontractual de la acción, y con ello, de las exigencias referentes a la culpa, como se señalará más adelante.
Por su parte respecto del hecho que se utiliza para determinar el período en el cual se revisarán los conocimientos científicos y técnicos, puede ser diversos, utilizando en general legislaciones foráneas, la fabricación o la entrada en circulación del producto. No obstante aun en tales casos, la doctrina y la jurisprudencia han debido debatir acerca de aspectos no resueltos, tales como si se refiere a la partida a la cual perteneció el producto que causó el daño, o bien a éste último en particular.
La legislación chilena, recurre a dos momentos diversos: mientras la Ley 19.966 y el C. San. para el caso de los ensayos clínicos lo sitúa en la producción del daño (Art. 41 inc. 2 Ley 19.966 y Art. 111 E C. San.), para la responsabilidad por productos sanitarios, se prefiere su puesta en circulación o uso (Art. 111 K C. San.). El primero de ellos, particularmente cuando se encuentra inserto en el régimen 19.966 –como dijimos acepta la procedencia de los riesgos de desarrollo- grava más la responsabilidad, que aquellos otros regímenes que optan por la puesta en circulación del producto (Art. 7 letra e Directiva 85/374/CE). Lo anterior, puesto que entre la realización del hecho del que se puede originar perjuicio y la producción de éste, es posible que aparecieren nuevas evidencias científicas, por las cuales efectivamente se pueda advertir la consecuencia dañosa.
Asimismo, otra cuestión sobre la cual se deberá reflexionar dice relación con los conocimientos que serán tomados en consideración para determinar la previsibilidad, en un escenario en el cual cada día vemos aparecer nuevos tratamientos con sustento en conocimientos de la medicina tradicional y no tradicional, y particularmente en un continente que comienza a relevar las técnicas y conocimientos vernáculos y ancestrales.
Por otra parte, y aunque lo anterior fuese claro, tampoco suelen resolver las normativas –entre ellas la nuestra- aquello que dice relación con la información relevante dentro de una propia ciencia o arte. Así, en la invocación de los riesgos de desarrollo, necesariamente surgirán dudas tales como las siguientes: ¿se exige conocer todos los resultados de las investigaciones que se realicen respecto de un determinado producto? ¿sólo los más relevantes, o los que provienen de los científicos más destacados (y en este último caso, qué ocurre con la ciencia incipiente)? ¿cuál es la conducta esperable cuando existen técnicas contradictorias: basta con atender a la tendencia mayoritaria o bien es preciso evitar todo tipo de riesgos, o quizá cumplir con la observancia de un protocolo erigido conforme a la lex artis?
Finalmente cabe señalar que una cuestión relevante dirá relación con el régimen jurídico aplicable a todos aquellos casos que no se encuentran regulados. En efecto, surge la duda acerca de si la mención de daños derivados de los defectos de desarrollo como supuestos no indemnizables (Ley 19.966) constituye una excepción a una regla general en la cual sí deben ser resarcidos, o bien la solución contraria (C. San.) debe considerarse como excepcional.
Como se dijo, en sede de protección de los derechos de los consumidores, no existe un estatuto que aborde la responsabilidad por productos, de tal manera que la respuesta dependerá del régimen jurídico supletorio que se estime como correcto -la responsabilidad contractual se sustenta sobre la previsibilidad de los daños- proponiéndose en general dos vías de solución: la responsabilidad extracontractual y su concurso con la contractual.
Todo lo anterior no sólo incide en el resarcimiento de un perjuicio ya producido, sino que también en la decisión que deben tomar los fabricantes acerca de la producción y comercialización de un determinado producto, lo cual será especialmente sensible en el caso de aquellos que son farmacéuticos, puesto que la sociedad requiere que se avance en su investigación.
