Por Eduardo M. Favier Dubois
Doctor en Derecho Universidad de Buenos Aires.
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Hasta ahora era relativamente frecuente que el verdadero titular de una sociedad, por diversos motivos, hiciera figurar a otra persona como socio, generalmente un pariente o un amigo, al que se denomina “testaferro”.
En tales casos, la adquisición de las cuotas o acciones era simulada y el testaferro actuaba con su propio nombre, pero en interés y bajo instrucciones del verdadero dueño. La mayoría de las veces se firmaba un “contradocumento” reconociendo la situación.
Esta práctica ha tenido un punto final. A partir del Decreto del P.E. Nacional de necesidad y urgencia 27/2018, publicado el 11-1-18, fue modificada la ley general de sociedades 19.550 y ha quedado “prohibida” la actuación del socio oculto y del socio aparente, la que antes regulaba el art. 34 de dicha ley.
Conforme al nuevo texto legal, tanto el socio verdadero (oculto) como el testaferro (socio aparente) quedan obligados en forma ilimitada, solidaria y subsidiaria por las deudas de la sociedad.
La norma implica una importante reforma legal, ya que -con anterioridad- el hecho de acudir a un testaferro no siempre se consideraba en sí misma una actividad contraria a la ley, sino que ello dependía del motivo o “causa” del encubrimiento, que podía ser tanto ilícita (evasión impositiva, fraude a los acreedores, etc.), como lícita (ocultamiento de riqueza frente a la codicia de los parientes).
A partir de ahora, y cualquiera sea la causa del encubrimiento, se trata de una actividad “prohibida por la ley” que, por ende, produce la nulidad e ilicitud tanto del acto de adquisición de la calidad de socio por el testaferro (constitución de sociedad, transferencia de cuotas o de acciones, aumento de capital) cuanto del “mandato sin representación” conferido a éste por el socio oculto.
La finalidad de la norma es plausible, en tanto se inserta en la lucha por una mayor transparencia en los negocios.
De todos modos, cabe aclarar que la nueva normativa está aún sujeta al test de constitucionalidad de la ley 26.122 por tratarse de un Decreto de necesidad y urgencia.
Sin perjuicio de ello, resulta claro que la prohibición no puede ser retroactiva y, en consecuencia, no alcanza a relaciones concertadas con anterioridad a su vigencia, las que deben considerarse que se mantienen bajo las reglas anteriores.
Tampoco la prohibición comprende la utilización de testaferros para otros negocios societarios distintos a la calidad de socio, como es el caso de la designación de testaferros como directores “formales”, que no cumplen la función, o el caso de testaferros titulares de inmuebles o de otros bienes registrables. En tales supuestos, la actuación del testaferro no está prohibida como tal, dependiendo su licitud o ilicitud de la causa o motivo del negocio.
