Por Ariel Montoya.
Abogado por la Universidad Adolfo Ibáñez, MBA Fashion business & Law por el Centro de Estudios Garrigues.
En el mes de junio de este año, Nueva Zelanda, Singapur y Chile suscribieron el primer Acuerdo de asociación de Economía Digital que se gesta en el mundo. No es sorpresa para nadie que el mercado no es el mismo de hace veinte años y que internet hoy ha abierto las fronteras para el intercambio de bienes y servicios a escala mundial, lo que crece de forma exponencial año tras año.
En esta revolución, el e-commerce ha sido el protagonista. En China y Europa lleva años siendo desarrollado y, en Latinoamérica, en especial en Chile, ha comenzado a tomar fuerza durante el último año a consecuencia del brote de COVID-19. Independiente de quién lleve la delantera en su desarrollo, una cosa es clara, lo digital ha llegado para quedarse.
La sociedad, al tener participación en el ámbito digital, ha debido interactuar como su instinto le ha indicado. Por esta razón podemos ver cómo en redes sociales se han evidenciado actitudes que no son aceptadas en el mundo de lo físico. Malas prácticas comerciales de marcas e influencers, nuevos delitos relacionados con la ciberseguridad, muchas empresas no han sabido hacerse cargo del tratamiento de datos personales, y ni hablar del acoso del que muchas personas pueden ser víctimas en redes sociales.
¿Son necesarias nuevas regulaciones para lo digital? En principio, se debería educar a la sociedad para que entienda que lo digital no ocurre en un universo paralelo, que lo digital no sea físico no implica que no sea real. Por tanto, en las actuaciones digitales, al ser los hechos efectuados por personas naturales o jurídicas, se deben aplicar las regulaciones existentes.
No obstante, lo indicado en párrafos anteriores, es evidente que, al hacerse relevante el comercio digital en cifras de mercado, como sociedad debemos hacernos cargo de una serie de cuestiones legales que antes no eran prioritarias, pero que hoy deberían serla, sobre todo por la facilidad en que se puede actuar frente a determinados intangibles, como ocurre en el caso del tratamiento de datos personales.
En ese contexto, sumando la crisis económica mundial, el apogeo de las redes sociales, ante una sociedad occidental que está pidiendo transformaciones sociales con nuevos enfoques basados en sostenibilidad e igualdad y que, en el caso de Chile, hacen exigir derechos que estén a la altura de países desarrollados, nos encontramos con la suscripción del Acuerdo de asociación de Economía Digital que busca, en parte, jugar con reglas de mercado basados en la libertad y apertura comercial digital y que, no olvida -por lo menos lo intenta- poner al ser humano en el centro.
¿De qué se trata el Acuerdo? Con interés en beneficiar a las economías locales de los Estados Parte, para el desarrollo y exportación de productos y servicios relacionados con la TIC (Tecnología de la Información y Comunicación), se intentará potenciar a las Pymes para la libre exportación, quienes podrían hacer uso de beneficios y facilidades a la hora de convertir compraventas a consumidores finales en el extranjero.
Por supuesto, en cada transacción hay una serie de ámbitos legales que se deben considerar y que el Acuerdo menciona, estableciendo las bases para su implementación. Los principios a mencionar son: (i) derechos de los consumidores; (ii) derechos de Propiedad Intelectual e Industrial; (iii) derechos aduaneros; (iv) tributos; (v) libre competencia y competencia desleal; (vi) tratamiento de datos personales; (vii) nuevas tecnologías, inteligencia artificial, entre otros.
En particular, en el Módulo 4, referido al “Tema de Datos”, el Acuerdo reconoce la importancia de la protección de la información personal de las personas que participan de la economía digital, señalando que las Partes reconocen los beneficios económicos y sociales que estos tienen, sobre todo en la generación de confianza por parte de los consumidores en la economía digital.
En el mismo módulo, las Partes reconocen como parte del Acuerdo algunos principios que están considerados en la Ley actual de Protección de la vida privada, así como otros que se encuentran acogido en el proyecto de ley que busca dar mayor protección a la materia (siguiendo las bases de la RGPD), entre los que destacan: “(a) limitación de recolección; (b) calidad de datos; (c) especificación de propósito; (d) limitación de uso; (e) salvaguardias de seguridad; (f) transparencia; (g) participación individual; y (h) rendición de cuentas”.[i] En este sentido, el Acuerdo permite que las Partes tengan sus propias regulaciones, pero considerando los estándares que se rijan por tales principios.
Debemos tener en cuenta que, en materia de Tratamiento de datos personales, la sociedad mundial y, por tanto, la legislación chilena y comparada, están recién en pañales. Bien es sabido que la Unión Europea tiene el RGPD, el cual todavía está siendo implementado en los países que la componen y que, en varios aspectos, todavía no se encuentra afianzada. Queda mucho por perfeccionar (¿qué ocurre con el consentimiento de incapaces absolutos y relativos?). Sin embargo, sus efectos no sólo están afectando a los países que componen la UE sino también han afectado a agentes externos de tratamientos de datos (aquellos que tienen vínculos con datos europeos). Por lo cual, al no existir patrones de aplicabilidad que ya estén probados a gran escala, todavía hay mucho por probar, analizar y decidir.
En general, por una parte, el Acuerdo debe resguardar la protección de intangibles que en la actualidad están protegidos por la Propiedad Intelectual e Industrial. En estas materias existen consensos mundiales y estándares que son más fáciles de aplicar. Pero ¿qué ocurre con los datos personales, intangibles sobre los cuáles no existe derecho de propiedad? Debemos pensar que con el Acuerdo se permitirán transacciones diarias entre usuarios y consumidores de los Estados parte, que no estarán protegidas en sí por derechos de autor. Lo que nuestra legislación protege, en la Ley 17.336, es la autoría que se tiene sobre bases de datos, pero no los datos en sí. Por lo mismo, es un desafío ver de qué forma participaremos en esta economía mundial, dando protección a los titulares de los datos personales y, a la vez, permitiendo el avance de la economía digital.
Pensando en nuestras aspiraciones mundiales, viene siendo hora de darle prioridad a la regulación del tratamiento de datos personales, no sólo a escala legal sino también constitucional, sin perjuicio del reconocimiento que hoy tiene en la actual CPR. El nuevo proyecto de Constitución debería referirse a esta materia que, sin lugar a dudas, cada día tomará más fuerza.
Estamos en la era de los intangibles, por tanto, no podemos dejar espacio a vulneración de derechos sobre datos personales que son utilizados día tras día por las empresas, que tienen enorme valor transaccional y comercial, pero que no dejan de ser nuestros, de las personas físicas.
[i] Acuerdo de Asociación de Economía Digital, versión en español en el link: httpss://www.subrei.gob.cl/docs/default-source/acuerdos/depa-espanol.pdf?sfvrsn=970cce83_2, revisado el día 23 de noviembre de 2020.
