Por Carolina Zamar Rabajille
Abogada por la Universidad Gabriela Mistral. Máster en Derecho de los Negocios Internacionales por la Universidad Complutense de Madrid. Profesora de Derecho Civil en Universidad Autónoma de Chile. Miembro del Colegio de Abogados de Chile. Miembro de la Asociación Chilena de Derecho Internacional Privado (ADIPRI). Miembro del Comité de Relaciones Internacionales y Defensa de Evópoli. Autora y Coautora de artículos de opinión y de investigación jurídica en el ámbito nacional como internacional.
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Libertad de establecimiento en el plano internacional y su relación con la nacionalidad de las sociedades
Para que pueda surgir una sociedad se requiere del cumplimiento de una serie de requisitos que difieren de un ordenamiento jurídico a otro. De esta manera, no se pretende la constitución de una sociedad anónima o de una sociedad de responsabilidad limitada, sino que la de una sociedad anónima chilena, española, alemana, etc. Así las cosas, los fundadores de una sociedad son los que deben determinar cuál es el ordenamiento jurídico que va a atribuir al ente que se crea la condición de sujeto de derechos y obligaciones, es decir, la condición de persona jurídica con capacidad para actuar como tal.
Las sociedades surgen al amparo de un ordenamiento jurídico estatal que las reconoce como tal, les garantiza ciertos derechos y le exige obligaciones. La ley reguladora del estatuto personal de las sociedades, que es lo que se conoce como “lex societatis”, se determina por medio de su nacionalidad. Se entiende la nacionalidad como una ficción de la personalidad jurídica, en el sentido que se trataría de una suerte de “expediente”, por medio del cual el legislador estatal permitirá sujetar una persona jurídica a un determinado Estado y a su ordenamiento jurídico, especificando su ley personal.
La “lex societatis” tiene como ámbito de aplicación todos los aspectos de la vida de la sociedad como son: su constitución, funcionamiento, capacidad, representación, transformación, disolución y extinción.
Lógicamente, los Estados tienen libertad para establecer sus propios criterios de nacionalidad, destacando desde un punto de vista de la legislación comparada los criterios de la “sede” y de la “constitución”. También nos encontramos con otros criterios que son “los sistemas de la autonomía de la voluntad”, que recoge el Código de Bustamante, y el del “control”, que predominó luego de la Segunda Guerra Mundial, en que interesaba saber quiénes era los inversionistas, de donde emanaba la directiva de la empresa, de donde provenían sus recursos, es decir, quien controlaba la empresa.
Me centraré en las que tienen mayor preponderancia hoy en día.
Teoría de la Sede, es aquella que permite la constitución de la persona jurídica, solo si la sede de la sociedad se encuentra en el Estado del ordenamiento jurídico que la reconoce. De acuerdo con esta teoría, la constitución de la sociedad ha de regirse por el derecho del Estado en el que se encuentra la sede real o su administración central, de manera que si se pretende la constitución de la sociedad de acuerdo con un Derecho que no es el del Estado en que se encuentra su administración central, y tal ordenamiento jurídico sigue esta teoría, debe considerarse irregular esa constitución. Esta es la situación de Alemania, aunque en la práctica esta teoría no se aplica a raja tabla, siendo posible la constitución de una sociedad de acuerdo con el Derecho alemán, pese a que no tenga en Alemania su sede real.
La verdad es que el domicilio es lo único que establece un vínculo efectivo de relación entre la sociedad mercantil y la normativa aplicable, por lo que es el único elemento que se considera para determinar su nacionalidad. El modelo se basa en la idea de que la existencia y actividades de una sociedad afectan al Estado donde se localiza su actuación.
Teoría de la Constitución es aquella en donde las sociedades tienen la nacionalidad del estado con arreglo a cuyas leyes se han constituido, con independencia si en el mismo se encuentra su domicilio social. El fundamento de esta teoría radica en la voluntad corporativa de los socios expresada en el contrato de sociedad, en la medida que son éstos quienes deciden donde constituir la sociedad sujetándose a un ordenamiento jurídico determinado.
Libertad de establecimiento en el plano interno y su relación con la nacionalidad de las sociedades chilenas
En la legislación sobre sociedades en Chile no encontramos ninguna regulación particular sobre la nacionalidad de las sociedades, es decir, no existe un pronunciamiento sobre su definición, criterios, elementos, efectos u otras cuestiones de relevancia en la materia.
Este vacío normativo, sumado al hecho de que la Constitución Política de la República reserva la nacionalidad sólo para las personas naturales, ha dado lugar para que un sector minoritario de la doctrina le niegue la nacionalidad a las sociedades.
El Código de Derecho Internacional Privado (Código Bustamante), que rige en Chile desde el año 1934, se pronuncia sobre esta materia en sus artículos 18 y 19, en donde distingue entre las sociedades anónimas y las restantes; en ambos casos plantea como criterio para determinar la nacionalidad, la autonomía de la voluntad de las partes; pero en su defecto, distingue (a) tratándose de una sociedad que no es anónima, esta tendrá la nacionalidad del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o dirección principal; y (b) tratándose de una sociedad anónima, la nacionalidad se definirá por la ley del lugar en que se reúna normalmente la junta general de accionistas, o bien por la ley del lugar en que radique su principal junta o Consejo directivo o administrativo. En este último caso, se aprecia un elemento diferenciador entre ambas, pues tratándose de una sociedad que no es anónima se llega a una solución sustantiva, pero tratándose de una sociedad anónima se opta por una norma de conflicto.
Dicho lo anterior, cabe recalcar que Chile ratificó el Código Bustamante, pero con reservas, que consisten en términos generales en que se aplicará su normativa en todo lo que no contradiga el ordenamiento chileno, por ende, cabe preguntarse si en Chile deben aplicarse los artículos citados. En otras palabras, ¿pueden los socios fundadores de una sociedad en Chile, de acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad, atribuir a su sociedad una nacionalidad distinta de la chilena? Hasta el día de hoy, la verdad que la doctrina chilena no ha sentado las bases y se ha mostrado reacia a resolver este dilema.
Coincido con la opinión de la profesora chilena María Fernanda Vásquez Palma, que en Chile rige como criterio general la legislación del lugar en que se perfecciona el contrato de sociedad, de acuerdo al principio “locus regit actum”, por ende, si la sociedad se constituye en Chile, estamos frente a una sociedad chilena, lo que concuerda perfectamente con el principio rector de la territorialidad que es el imperante en nuestro Derecho privado, lo que provoca que su “lex societatis” sea chilena. Las sociedades que, como personas jurídicas están regidas por normas foráneas, se consideran sociedades extranjeras.
Ahora, si analizamos los requisitos para constituir una sociedad, en ninguna parte se exige que la sociedad tenga su establecimiento o sede real en territorio chileno. Tanto el Código de Comercio (C.c) cuando se refiere a las sociedades de personas (artículo 352), como la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) en el artículo 4 Nro.2 señalan que la escritura social deberá expresar el domicilio. Sin embargo, el expresar el domicilio no se trata de un elemento esencial, lo que se infiere del artículo 355 del C.c, que dispone que si en la escritura social se hubiere omitido el domicilio social, se entenderá domiciliada la sociedad en el lugar de otorgamiento de la escritura. Lo mismo reproduce el artículo 5 de la LSA. Tanto es así, que para la constitución de la sociedad por acciones ni siquiera se plantea como requisito señalar el domicilio social.
De lo analizado se concluye que el legislador chileno sigue la teoría de la constitución, pues no exige para otorgar la nacionalidad chilena que la sociedad que se constituye en Chile, tenga su sede o establecimiento real en territorio nacional, incluso si no se señala en la escritura de constitución cuál es el domicilio, la ley presume que es el del lugar de otorgamiento de la escritura, es decir, donde se formalizó la escritura de constitución y que corresponde al lugar donde se inscribe el extracto de esa escritura en el Registro de Comercio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 354 C.c y 5 de la LSA.
Tampoco tienen importancia la nacionalidad de los socios que forman la sociedad, ni el origen de los capitales o aportes realizados para la constitución.
Finalmente respecto al Código Bustamante, que es la normativa que nos rige en materia de Derecho Internacional Privado, el cual dispone en sus artículos 18 y 19 que rige el principio de la autonomía de la voluntad, cabe sostener que no pueden en Chile los socios estipular una nacionalidad distinta en la escritura de constitución de la sociedad, pues el criterio de la territorialidad se superpone al de la autonomía de la voluntad, de manera que si la sociedad se constituye en Chile, con independencia de su real domicilio, se entenderá chilena.
