Por Javier Naranjo Solano.
Abogado de la Universidad Andrés Bello y actual candidato a Magister en Derecho Regulatorio de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Es jefe de la unidad de litigios del Servicio de Evaluación Ambiental, donde destaca su participación en juicios ambientales antes los Tribunales Superiores de Justicia y los Tribunales Ambientales. Fue jefe del Departamento Jurídico de la Intendencia Regional de Aysén, donde participó en procesos de evaluación ambiental como Hidroaysén y Energía Austral (río Cuervo), tanto en el área administrativa como judicial, entre otros.
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El fraccionamiento es una conducta típica sancionada en la Ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente y fue incorporado con la modificación a la institucionalidad ambiental de la Ley 20.417.
Antes de analizar los elementos de la norma y entender el problema que plantea es importante entender su origen. Así, en el segundo trámite constitucional, el senador Pablo Longueira expresó: “Y, en efecto, parte del acuerdo político implicó perfeccionar diversas normas para evitar los abusos que se hacen del fraccionamiento con el propósito de eludir los estudios pertinentes. Quienes firmamos el acuerdo político vamos a posibilitar que se terminen los abusos que se han cometido a propósito de proyectos de alto impacto que debieran haber tenido estudio y no declaración de impacto ambiental” [1].
Es decir, la norma tuvo su origen en un acuerdo político que buscaba la eficiencia necesaria para corregir un vicio del Sistema de Evaluación Ambiental, SEIA [2].
Ya con meridiana claridad del objetivo buscado por la norma, conviene preguntarse: ¿Se logró dicho objetivo? ¿Se impidió elusión o evasión del SEIA [3] por la incorporación del artículo 11 bis de la Ley 19.300? A juicio de esta parte no parece que se haya logrado –a la fecha– el objetivo propuesto. Ello, porque como analizaremos, los elementos que requirió el legislador para configurar la conducta típica requieren un estándar de prueba altísimo a cargo de la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA), que parece no tener las facultades necesarias para alcanzar dicho estándar y otros problemas de competencia.
Así las cosas, los elementos descritos en la norma del fraccionamiento son:
a) Proponentes: en lo que respecta a este análisis de fraccionamiento se refiere a quienes aún no obtienen su calificación ambiental, es decir, la hipótesis del legislador es anterior a la obtención de la Resolución de Calificación Ambiental, RCA [4].
b) A sabiendas: es decir, con conocimiento del proponente, es un elemento del tipo necesario para configurar la figura antijurídica.
Sobre este respecto, el profesor Edesio Carrasco Quiroga sostiene que no se puede entender como un simple error, sino que se debe probar la intención de fraccionar [5]. Más aún, creemos que la ley exige la intención positiva, es decir, la claridad absoluta de que quien fracciona lo hace con la clara intención de eludir o evadir el SEIA.
En otras palabras, no se puede ampliar el tipo al debiendo saber, salvo en beneficio del infractor, principio pro reo. Debe existir la intensión de fraccionar o dolo, o sea, la voluntad de fraccionar.
Sobre este respecto, la Corte de Apelaciones de Santiago manifestó: “que el fraccionamiento del proyecto sea realizado por su titular ‘a sabiendas’, para variar el instrumento de evaluación o para evitar el ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, de lo que se colige que debe constar que Metro S.A. (titular) ha obrado de mala fe, dolosamente, al dividir el proyecto, lo que no ha quedado demostrado en autos” [6].
c) El objeto del fraccionamiento solo puede ser: i) Variar el instrumento de evaluación para evitar un EIA [7] o; ii) Eludir ingreso al SEIA, es decir, eludir o evadir la evaluación ambiental del proyecto.
d) Órgano competente: SMA (artículo 3 letra k) y artículo 35 letra b) de la Ley 20.417). Es decir, una facultad privativa de la Superintendencia.
Dicho lo anterior, el primer problema en términos prácticos está dado en cuanto al alto estándar probatorio que deberá cumplir el organismo competente al efecto, toda vez que para un servicio eminentemente administrativo como la SMA poder investigar la verdadera intención detrás de un fraccionamiento será de una complejidad mayúscula. Así, por ejemplo, pensemos que para probar el dolo directo en materia penal, el Ministerio Público cuenta con facultades –previa autorización del juez– hasta para la interceptación de comunicaciones telefónicas u otras y en estas materias claramente la Superintendencia no cuenta con ellas, por lo que entonces estará por verse como logrará probar el “a sabiendas” exigido por el legislador. Imagínese la complejidad para la SMA sobre cómo determinar el dolo de una persona jurídica, si no puede, por ejemplo, tener acceso a las actas de un directorio.
Otro problema práctico que se vislumbra dice relación con un eventual “choque” de competencias entre los Tribunales –ambientales u ordinarios– y la SMA respecto del tema de marras. Actualmente se ha recurrido a la justicia por fraccionamiento a través de reclamaciones [8] o protecciones [9] en contra del Servicio de Evaluación de Ambiental (SEA), pero dicho organismo no tiene competencias para resolver sobre el asunto, no siendo en principio competente para pronunciarse sobre ello.
Creemos, entonces, que corresponde al SEA, si sospecha de un eventual fraccionamiento, consultar a través de los mecanismos que establece la ley [10] al proponente del proyecto y llegar a tres posibles conclusiones: a) Que puede haber infracción al artículo 11 bis de la Ley 19.300, para lo que deberá remitir los antecedentes a la SMA; 2) que estime que hay un eventual fraccionamiento y calificar [11] en base al mérito del proyecto y; 3) que persista su duda y sea finalmente la Comisión de Evaluación la que califique desfavorablemente el proyecto.
Con todo, el Tribunal puede determinar que hubo fraccionamiento. Sin embargo, creemos que dicha resolución no puede ni debe ser atribuida al SEA, ya que el organismo competente para ello es otro, la Superintendencia de Medio Ambiente. ¿Qué sucedería si la SMA estima que no hay fraccionamiento, luego de una investigación al efecto? ¿Estaríamos frente a un desacato? O, más aún, ¿qué sucederá si durante el proceso de evaluación ambiental se remiten los antecedentes a la SMA y paralelamente la justicia determina que hubo fraccionamiento? ¿Condicionará ello la investigación de la SMA?
Aún queda mucho que resolver al respecto, pero lo que sí es claro es que ya es posible vislumbrar los problemas que trajo consigo el fraccionamiento, no por lo que es ni por su objetivo, sino por la manera en quedó plasmado en la ley.
[1] Historia de la Ley 20.417, Pag. 1890.
[2] Leiva S., Felipe. A propósito de Hidroaysén: notas sobre el fraccionamiento de proyectos en el Sistema de Evaluación Ambiental. Revista de Actualidad Jurídica N° 27, enero de 2013.
[3] Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
[4] Resolución de calificación Ambiental. Véase el artículo 24 de la Ley 19.300.
[5] Carrasco Quiroga, Edesio. Notas Respecto al fraccionamiento de Proyectos en el Sistema de Evaluación Ambiental. VII Actas de las Jornadas de Derecho Ambiental. U. Chile. Ed. Legal Publishing. P. 485
[6] ROL 46665-2013.
[7] DIA es una declaración jurada, cuya evaluación, por definición, es más expedita que la de un Estudio de Impacto Ambiental, en especial ya que este último produce alguno de los efectos, características y circunstancias del artículo 11 de la Ley N° 19.300.
[8] Véase artículo 17 de la Ley N° 20.600. Por ejemplo, R-35-2014 y R-37-2014, Segundo Tribunal Ambiental.
[9] Véase artículo 20 de la Constitución Política. Por Ejemplo, ROL N° 31177-2013, Corte de Apelaciones de Santiago y ROL N° 10220 2011, Corte Suprema.
[10] Véase artículos 14 y siguientes de la Ley N° 19.300 y Decreto Supremo N° 40 de 2013, del Ministerio del Medio Ambiente.
[11] SEA le corresponde administrar el SEIA, quien califica es la Comisión de Evaluación.
