Por Felipe Frühling Knapp
Abogado de la Universidad Diego Portales, Postítulo en Planificación Tributaria de la Universidad del Desarrollo. Actualmente se desempeña como abogado en la Fiscalía de Gasco S.A., empresa nacional distribuidora de energía. Ha sido Abogado del estudio jurídico Del Río Izquierdo Abogados y de la empresa auditora Deloitte & Touche en la que prestó asesoría tributaria y corporativa a personas naturales y jurídicas, en especial entidades financieras.
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En los últimos 30 años, la Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas (“Ley de S.A.”) ha experimentado modificaciones que han hecho efectivas importantes reformas al mercado de capitales y gobiernos corporativos. A pesar de las reformas introducidas, el Antiguo Reglamento de Sociedades Anónimas había permanecido inalterable desde el año 1982, lo que generaba vacíos legales y falta de consistencia entre lo que indicaba la Ley de S.A. y el Reglamento. El 04 de Octubre pasado, entró en vigencia el Decreto Supremo del Ministerio de Hacienda N° 702 de 2011, que establece un Nuevo Reglamento de Sociedades Anónimas (en adelante el “NRSA”), tarea que estaba pendiente, quedando derogado el Antiguo Reglamento de Sociedades Anónimas (en adelante el “ARSA”).
El Nuevo Reglamento de Sociedades Anónimas es más coherente con la Ley sobre Sociedades Anónimas, un ejemplo: La Ley N° 20.382 de 2009, modificó el artículo 62 de la Ley de S.A. – que antes de la modificación – no distinguía entre sociedades anónimas abiertas y cerradas: en ambas, los accionistas para poder participar en juntas de accionistas debían figurar inscritos en el registro con al menos 5 días de anticipación. Con la modificación se permitió que los accionistas de sociedades anónimas cerradas pudieran participar en las juntas bastando estar inscritos al momento de su iniciación. Esta modificación no se incluyó en el ARSA lo que fue subsanado en el NRSA al incorporarla. La inconsistencia entre la Ley de S.A. y el antiguo Reglamento quedó de manifiesto también, cuando el año 2009 se modificó la Ley sobre Sociedades Anónimas incluyéndose una nueva definición de sociedades anónimas abiertas y cerradas y sin embargo el ARSA se quedó con la antigua definición, lo que pudo haber inducido a error a accionistas de Sociedades Anónimas Cerradas y llevarlos a pensar que debían constituirse como Abiertas.
El NRSA se encargó también, de incorporar materias omitidas en el ARSA, como las acciones de propia emisión y el canje de acciones, entre otras.
En cuanto a las novedades del NRSA, se advierte un interés por entregar mayor flexibilidad al funcionamiento de gobiernos corporativos. Se incluye la posibilidad que los estatutos sociales contemplen medios de comunicación, de la sociedad a los accionistas, complementarios a los indicados en la Ley de S.A. o su Reglamento, lo anterior, siempre que no se trate de materias cuya forma de comunicación se encuentra expresamente regulada en la Ley de S.A. – como es el caso de la citación a Juntas de Accionistas-.
Otra medida tendiente a facilitar el funcionamiento de los gobiernos corporativos, es que ahora los poderes que otorgan los accionistas para hacerse representar en las Juntas, puedan incluir instrucciones específicas al apoderado para aprobar, rechazar o abstenerse respecto de cada una de las materias sometidas a votación, lo que otorga garantía al accionista de que su voluntad podrá ejercerse en los mismo términos que él lo hubiere hecho. Antes, el poder se confería indicándose que el apoderado estaría facultado a ejercer todos los derechos que correspondían al mandante, sin indicarse qué decisiones debía tomar en su representación.
Un gran acierto del NRSA es que limitó el tiempo en que deben ser archivados por parte de la Sociedad, los traspasos, poderes y demás documentos en mérito de los cuales practicó la inscripción de un accionista en el Registro de Accionistas. El ARSA imponía la obligación de guardar estos documentos, y al no indicar un plazo, se interpretaba que debía efectuarse de forma permanente, aún cuando se tratara de personas que habían dejado de ser accionistas. En consecuencia, era habitual recibir oficios de la Superintendencia de Valores y Seguros solicitando información de accionistas que habían dejado de serlo por años y era obligación proporcionarla, con toda la dificultad de búsqueda, costos asociados a la custodia de estos documentos y tiempo que eso requería. El NRSA establece que los documentos relativos a personas que dejaron de pertenecer a la compañía pueden ser destruidos en el plazo de 10 o 5 años, dependiendo de si son instrumentos públicos o privados, siempre y cuando se cumplan los requisitos indicados en la Ley N°18.845, lo que es de toda lógica y consistente con nuestro sistema jurídico, cuyo plazo de prescripción de acciones más extenso es de 10 años.
En materia de sociedades anónimas cerradas, el NRSA incorporó algunas medidas enfocadas en darles más flexibilidad y abaratar sus costos de administración. En este contexto, el NRSA permite que sus estatutos establezcan que la sociedad no se encontrará obligada a imprimir láminas físicas de los títulos de las acciones, cuestión que no estaba permitida al amparo del ARSA pero que sí se les permite a las SpA. Además, se otorga a sus accionistas el derecho de exigir de la sociedad, la emisión de certificados que acrediten la cantidad de acciones inscritas a su nombre. Esta norma importa una disminución en los costos operativos de las Sociedades Anónimas, lo que resulta positivo, especialmente considerando que con el surgimiento de las SpA, la figura de la sociedad anónima cerrada ha ido retrocediendo, entre otras razones por sus mayores costos de administración.
El artículo 78 del NRSA aborda un tema sumamente contingente en nuestro país, esto es: el alcance del deber de cuidado y diligencia que debe exigirse a los directores de sociedades anónimas. Por eso, no es raro el aumento de consultas de directores a sus asesores legales solicitándoles pronunciarse sobre el alcance de sus responsabilidades. Casos como el de “La Polar” han activado las alarmas. El NRSA pone especial énfasis en el deber de los directores de hacerse informar constantemente respecto a la marcha de la compañía, exigiéndoles iniciativa y trasladando a su lado la responsabilidad de recabar la información que corresponda.
En suma, el NRSA es una reforma de forma y de fondo: De forma; porque viene en concordar el contenido de una norma de mayor jerarquía con una de menor rango. Si bien el principio de jerarquía que inspira a nuestro ordenamiento jurídico establece que en caso de contradicción, debe estarse a lo que prescribe la norma de mayor jerarquía, por lo que en la práctica no existían mayores efectos jurídicos, ello no obsta a que el NRSA sea una buena medida al actualizar y dar consistencia a la legislación vigente en la materia, lo que entrega certeza jurídica, principio transversal a nuestro sistema jurídico que se construye en base a normas jurídicas armónicas y coherentes entre sí. De fondo; porque avanzó en modernizar procedimientos y flexibilizar especialmente la institución de la sociedad anónima cerrada, entre otros avances.
Abogado de la Universidad Diego Portales. Actualmente se desempeña en la Fiscalía de Gasco S.A. Ha sido abogado senior de empresas auditoras, encargado de prestar asesoría tributaria y corporativa a personas naturales y jurídicas, en especial entidades financieras tales como bancos, A.F.P y compañías de seguro, entre otras.
Felipe,
Gracias por la columna.
A pesar que el nuevo Reglamento es una avance, algunas materias aún son perfectibles. Sólo una muestra:
El artículo 62 del NRSA (usando tu terminología) señala que en el caso que una sociedad adquiera acciones de propia emisión y no las enajene en el plazo de un año, «el capital se disminuirá de pleno derecho en un monto igual al costo en que la sociedad adquirió dichas acciones».
Ahora en el caso de una fusión inversa impropia (perfectamente permitida dada la interpretación amplia del término fusión del artículo 27 y de la inclusión del concepto financiero de toma de control del artículo 88 ambos de la Ley de Sociedad Anónimas) qué ocurre si el valor de adquisición de la filial de sus acciones a la matriz es superior a su capital.
¿Desaparece la sociedad? Misma duda surge en el caso de una fusión inversa propia por incorporación si la matriz tiene registradas acciones en su filial a un valor mayor que el capital de esta (cuestión, por lo demás, muy frecuente) ¿El costo es el valor libros financiero, el costo tributario, el costo incrementado por la aplicación del artículo 31 N°9 de la Ley de Renta en el caso de fusión inversa impropia?
Otras dudas, por ejemplo, surgen a propósito de la interpretación armónica de los artículos 102 y 155 (se puede prescindir del informe pericial y los EEFF auditados si los accionistas citan por aviso) y del sentido del artículo 149 del NRSA en relación con su par del Código Civil.
Felicitaciones a quienes impulsan esta iniciativa.